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确认程序取消后赔偿委员会应如何做好审查工作/戴洪斌

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 13:53:43  浏览:8256   来源:法律资料网
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确认程序取消后赔偿委员会应如何做好审查工作

戴洪斌


  长期以来,人民法院赔偿委员会审理案件所遇到的最大问题,也是程序性障碍和问题,就是司法赔偿确认。具体而言,在《国家赔偿法》修改前,那就是因为司法赔偿确认程序的存在,阻碍了赔偿请求人进入到赔偿程序中。《国家赔偿法》修改后则是,已无司法赔偿确认程序和独立的司法赔偿确认案件,这种情况下,人民法院赔偿委员会需要对司法行为进行审查,也要处理好行为审查与相关程序的衔接。

一、司法赔偿确认程序的取消

  司法赔偿确认独立程序和确认案件的存在,是对国家赔偿唯一违法归责原则的具体化和制度化,其解决的是司法机关和司法机关工作人员职权行为的违法性认定问题。要作为赔偿义务机关的司法机关及其上级机关对其职权行为确认为违法,确实十分难堪,也不可行,他们多数情况下或者作出不予确认违法的决定,或者对赔偿请求人提出的确认申请不予理睬,搞“冷处理”。很难在情理法上说服赔偿请求人,矛盾不能化解,国家赔偿争议长期存在,这也成了缠诉缠访产生的原因之一。因职权的限制,人民法院赔偿委员会对此也无办法。司法赔偿确认制度并未达到原先设置的预期,没有起到促进义务机关主动纠错、积极化解矛盾的作用,反而成了国家赔偿请求不可逾越的一道高墙,被长期诟病,《国家赔偿法》为“不赔法”的说法也主要来于此。立法机关认真听取民意反映,高度重视司法赔偿确认中的问题。这次《国家赔偿法》的修改,其最重要和最根本的变动在于取消了司法赔偿的确认程序。从此,司法赔偿确认程序作为一个独立的程序,作为一种单独的案件,将不再存在。这一司法赔偿法律和制度上的改变,必将带来司法赔偿甚至国家赔偿的巨大变化。由此,司法赔偿确认带给《国家赔偿法》的负面影响,也将逐渐消除,司法赔偿确认不再被作为赔偿义务机关的各司法机关及其上级机关垄断,其作为独立案件和程序不再存在,司法赔偿的大门打开,赔偿请求人的求偿之路将不会如以前艰难。

二、司法确认程序取消后“确认”的性质

  司法赔偿案件中,将因新法的施行,不再有确认案件。需要特别注意的是,虽然作为案件和独立程序的确认不再存在,但是对于司法行为本身的审查仍然是必须的。修法后,人民法院赔偿委员会对于司法行为的审查,将依照新的《国家赔偿法》的具体规定进行,其审查的内容是所涉的司法行为是否合法?是否有过错?以及是否有损害后果?新的“确认”工作的性质是对司法行为本身性质的审查和认定,对赔偿委员会来说,这是一项全新的工作。以后的司法赔偿案件只有“给付之诉”,而无“确认之诉”即司法赔偿确认案件(但这是与同样是国家赔偿的行政侵权有确认之诉和行政赔偿之诉是不一致的),赔偿请求人以后将不再先经确认程序,而能够直接提起国家赔偿申请,进入到司法赔偿程序中来。这可以与民事审判的给付之诉作出类比的分析。在民事给付之诉中,人民法院除了需要根据原告的给付请求依法作出审查和裁判外,也应对所涉民事行为是否合法作出审查,并以在合法或者违法的判定下(这是必然和主动的审查,不以当事人是否请求而作取舍),来作出是否给付或者怎样给付的判决。同理,按照新修订的《国家赔偿法》,人民法院赔偿委员会办理赔偿案件,也是需要对所涉司法职权行为是否合法、有无过错和后果作出审查,并在此判定基础上,作出是否赔偿或者怎样赔偿的决定,只是不在决定书的主文中就该司法行为的性质作出表述。但是,如何做好新的“确认”审查工作,需要解决行为审查和赔偿决定的关系,以及行为审查和相关程序的关系。对于司法行为本身的审查,决定了相应损害是否属于国家赔偿范围。

三、对于法律行为的审查

  一般情况下,司法法律行为是在作出司法决定的情况下,司法机关及其工作人员执行职务时对公民、法人和其他组织作出的职务行为。司法行为涉及到对于财产权特别是人身权的处理,十分重要,其形式、程序必须予以特别的强调。于是,我们看到的是,《刑事诉讼法》贯穿着一个根本的要求,即刑事行为和刑事措施必须有相应的司法决定文书,司法决定文书是刑事行为和刑事措施的依据,也是刑事行为和刑事措施的具体表现。司法行为在正常情况下,必然是法律行为,有相应的司法决定文书对应。对于法律行为的审查“确认”,依据其特性,赔偿委员会一般应是采取“形式审查”、“被动审查”,即是对相关行为的审查应是司法程序自身解决的问题,赔偿委员会是被动、形式认可。如修订后的《国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”第一节“赔偿范围第十七条(一)、(二)项规定的侵犯人身权情形:“(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的(简要引述);(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的。”以及第十八条侵犯财产权情形:“(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的(一般情形下是有司法决定文书的,而无司法决定文书的除外);(二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。”受害人有取得国家赔偿的权利。另外,第三十八条规定的“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”的部分情形,是以司法决定文书作为依据。对于以上司法机关的法律行为,确定是否属于国家赔偿范围,应看其程序本身是否纠正了司法行为的错误,是否也有相应的司法文书来纠正以前错误的司法文书。如果有纠错性的司法决定文书,赔偿委员会应只是作形式性审查,认可相关程序和相关司法纠错文书,以此来确定应否赔偿以及如何赔偿。

四、对于事实行为的审查

  事实行为与法律行为相对应存在。司法赔偿领域中的事实行为,一般是指在没有司法决定的情况下,司法机关及其工作人员执行职务时对公民、法人和其他组织作出的职务行为。在事实行为下赔偿案件的办理,赔偿委员会一般应采取“实质审查”、“主动审查”的方式,来对司法行为作出审查,并以此作出是否赔偿和怎样赔偿的决定。具体见于《国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”第一节“赔偿范围”第十七条(四)、(五)项情形。其(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。以及第十八条(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的未有司法决定文书情形。另外,第三十八条规定的“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”的部分情形,也是没有司法决定文书的。对于以上司法机关的事实行为,确定是否属于国家赔偿范围,应看该司法行为本身是否违法、错误以及损害,这就需要赔偿委员会“实质审查”、“主动审查”,这是赔偿委员会需要做好的新的工作。当审查确实有《国家赔偿法》规定的违法、过错以及损害的情形,就要作出应予赔偿和怎样赔偿的决定。对于事实行为的审查和“确认”,可以参照最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》第十一条的规定,以审查、“确认”司法事实行为是否有该条“ (一)人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足,释放后,未依法撤销逮捕决定的;(二)查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产,并造成损害的;(三)违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等,采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施,且未依法撤销的;(四)司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的;(五)超过法定金额实施司法罚款的;(六)违反法律规定采取或者解除保全措施,给确认申请人造成损害的;(七)超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产,给申请人造成损害的;(八)违反法律规定,重复查封、扣押、冻结确认申请人财产,给申请人造成损害的;(九)对查封、扣押的财物故意不履行监管职责,发生灭失或者其他严重后果,给确认申请人造成损害的;(十)对已经发现的被执行人的财产,故意拖延执行或者不执行,导致被执行的财产流失,给确认申请人造成损害的;(十一)对应当恢复执行的案件不予恢复执行,导致被执行的财产流失,给确认申请人造成损害的;(十二)没有法律依据将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人,给确认申请人造成损害的;(十三)违法查封、扣押、执行案外人财产,给案外人造成损害的;(十四)对依法应当拍卖的财产未拍卖,强行将财产变卖或者以物抵债,给确认申请人造成损害的;(十五)违反法律规定的其他情形。”也要参照最高人民检察院、公安部、司法部、安全部有关视为确认的规定。来如审查“确认”有无以上视为确认情形。如有以上情形,则应予赔偿。如无,则不应赔偿。

(四川省高级人民法院:戴洪斌)

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北京市人民政府关于修改《北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法》的决定

北京市人民政府


北京市人民政府关于修改《北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法》的决定


北京市人民政府令第236号


  《北京市人民政府关于修改〈北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法〉的决定》已经2011年7月5日市人民政府第96次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

市长 郭金龙

二〇一一年七月十一日

  北京市人民政府决定对《北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法》的部分条款作如下修改:

  一、第二条中的“用于生产经营、居住、办公等人员聚集场所的人民防空工程、普通地下室”修改为“平时使用的人民防空工程和普通地下室”。

  二、第三条第二款、第三款修改为:“人民防空工程安全使用责任由人民防空工程使用许可被许可使用人承担。

  “普通地下室安全使用责任由普通地下室所有权人承担。所有权人委托物业服务企业以及其他单位、个人管理的,受托管理人应当按照规定和约定承担普通地下室安全使用责任。”

  三、第四条中的“产权人、管理人”修改为“被许可使用人、所有权人及受托管理人(以下统称‘安全使用责任人’)”,第五条、第七条、第十六条、第十八条中的“产权人、管理人”相应修改为“安全使用责任人”。

  四、删去第八条,删去第九条第一款,第十条调整为第十七条,删去第十五条。

  五、增加一条作为第八条:“地下空间的安全使用应当符合本市有关房屋建筑使用安全管理、治安管理和房屋租赁管理的相关规定以及规范、标准。

  “地下空间用于出租的,应当按照本市房屋租赁管理的相关规定办理登记。禁止将违法建设的地下空间出租,禁止将规划用途为非居住用途的地下空间出租居住。”

  六、增加一条作为第十条:“区县人民政府按照属地管理的原则,负责本行政区域内地下空间安全使用的综合治理工作,建立地下空间安全使用巡查和考核制度。”

  七、增加一条作为第十二条:“市人民防空主管部门应当编制市人民防空工程使用总体规划,各区县人民防空主管部门应当根据市人民防空工程使用总体规划和本行政区域实际情况,制定区县人民防空工程使用规划,报市人民防空主管部门同意后经区县人民政府批准公布。

  “平时使用人民防空工程应当优先满足社会公益性事业的需要,居住区内的人民防空工程应当优先满足居住区配套服务和社区服务的需要。”

  八、第十二条改为第十三条,修改为:“平时使用人民防空工程,应当符合人民防空工程使用规划,并依法申请人民防空工程使用许可。

  “人民防空主管部门对申请进行审查时,应当对人民防空工程进行查验,确保其符合安全使用条件;作出行政许可决定时,应当明确人民防空工程及其设施设备使用的范围。

  “人民防空工程使用许可有效期为1年,期限届满,被许可使用人可以申请延期使用许可,对按照规定使用的申请人,人民防空主管部门应当准许延期。”

  九、增加一条作为第十四条:“使用普通地下室,应当符合规划确定的使用用途,使用人不得擅自改变使用用途。”

  十、第十三条改为第十五条,修改为:“使用普通地下室从事商业、文化娱乐业以及其他生产经营活动或者作为居住场所的,装饰装修及使用前应当向普通地下室所在地区县建设(房屋)行政主管部门办理备案。办理普通地下室备案时应当提交下列材料:

  “(一)使用人对使用用途、范围和期限的说明。

  “(二)产权登记证明或者所有权人共同决定使用普通地下室的证明。

  “(三)按规划用途使用的,提交规划文件;规划用途不明确的,提交规划部门对使用用途确认的文件;改变规划用途的,提交规划部门变更规划文件。

  “(四)卫生主管部门检查合格证明或者具有相应资质的检测机构出具的通风系统和空调系统卫生检测合格证明。

  “(五)依法须经消防安全检查方可投入使用、营业的,提交公安消防机构出具的消防安全检查合格证明。

  “(六)进行结构改造的,提交房屋安全鉴定机构出具的房屋结构安全鉴定报告。

  “(七)依法应当提交的其他文件。

  “使用人提交材料齐全的,建设(房屋)行政主管部门应当在15日内备案。备案情况发生变更的,使用人应当在30日内向建设(房屋)行政主管部门办理变更备案。”

  十一、增加一条作为第十六条:“利用地下空间从事生产经营活动需要取得相关证照的,行政主管部门办理证照时,应当核实地下空间使用许可或者备案的情况,对不符合条件的,不予办理相关证照。”

  十二、增加一条作为第十九条:“地下空间存在结构安全问题的,负责地下空间综合管理工作部门可以委托房屋安全鉴定机构进行鉴定,经鉴定应当停止使用的,责令使用人停止使用、搬出地下空间;使用人拒不搬出,情况紧急危及公共安全,为预防突发事件的发生,区县人民政府可以责成有关部门组织搬出,并妥善安置。

  “地下空间不具备通风系统和空调系统,或者通风系统和空调系统存在卫生安全问题,卫生行政主管部门依法责令停止使用的,负责地下空间综合管理工作部门应当责令居住使用人搬出,居住使用人拒不搬出,情况紧急危及公共安全,为预防突发事件的发生,区县人民政府可以责成有关部门组织搬出,并妥善安置。

  “地下空间使用存在消防违法行为,经公安消防机构依法责令停止使用,违法行为人拒不执行的,由公安消防机构强制执行。”

  十三、增加一条作为第二十条:“有下列违法行为的,由区县人民防空主管部门责令改正,依法予以处罚。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,区县人民防空主管部门可以依法申请人民法院强制执行:

  “(一)侵占人民防空工程的;

  “(二)未经批准使用人民防空工程的;

  “(三)擅自改变批准使用用途的;

  “(四)擅自改造人民防空工程、拆除人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程安全和防空效能的。”

  十四、增加一条作为第二十五条:“建设单位未组织竣工验收或者验收不合格,擅自交付使用人民防空工程的,由建设(房屋)行政主管部门按照建设工程质量管理的相关规定予以处罚。”

  此外,对个别文字及条款顺序作相应的修改和调整。

  本决定自公布之日起施行。本决定公布之前,使用地下空间,不符合规定的,应当按照本市相关规定逐步治理;已备案使用的普通地下室,应当重新办理备案并发放使用标志牌。

  2004年11月23日北京市人民政府第152号令发布的《北京市人民防空工程和普通地下室安全使用管理办法》依照本决定修正后重新公布。



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第九百零一条
(承租人与出卖人或承揽人之关系)
如有需要,承租人得对出卖人或承揽人行使与租赁物有关之权利,或买卖合同或承揽合同所生之权利。
第九百零二条
(开支)
租赁物之运输费及运输保险费用、安装费、设置费、维修费及将租赁物交还出租人时所需之包括倘有之必需保险费之费用,由承租人负担,但另有约定者除外。
第九百零三条
(风险)
租赁物灭失或毁损之风险,由承租人承担,但另有约定者除外。
第九百零四条
(迟延支付租金)
一、如承租人迟延支付租金超过六十日,出租人得解除合同,但对承租人另有约定者除外。
二、承租人获出租人通知解除合同之日起八日内,如支付所欠金额及双倍于该金额之赔偿,得阻止出租人行使解除合同之权利。
第九百零五条
(合同之解除)
融资租赁合同得由当事人任一方以他方不履行义务为理由按一般规定解除,民法中关于租赁之特别规定不适用于融资租赁合同。
第九百零六条
(解除合同之特定情况)
融资租赁合同尚可由出租人在下列情况下解除:
a)承租公司之解散或清算;
b)出现承租人受破产宣告之任何依据;
c)承租人终止经济或业务活动,但第八百九十九条第一款所指情况除外。
第九百零七条
(担保)
就承租人应付之租金、其它负担及倘有之损害赔偿之债权,得向出租人设定任何担保,包括人之担保或物之担保。
第九百零八条
(租金之预付)
作为担保之预付租金,视乎合同之标的物为动产或不动产,不得超过六个月或十八个月之租金。
第九百零九条
(司法交付及撤销登记之保全措施)
一、合同因解除或期限届满而终止且承租人未行使买受权之情况下,如承租人不将租赁物返还出租人,出租人得向法院声请采取保全措施,包括立即将租赁物交付予声请人,以及在租赁物必须登记之情况下,撤销融资租赁物之登记。
二、出租人提出声请时,须对上款所规定之要件提供简易证据。
三、只要不严重影响保全措施之目的或效力,法院即须听取被声请人之陈述。
四、如所提出之证据显示第一款所指要件确有可能发生,法院须命令采取所声请之保全措施,但得要求出租人提供适当担保。
五、担保得以交由法院支配之银行存款或法律所容许之其它方法作出。
六、命令采取保全措施后,不论承租人是否提起上诉,出租人均得按第八百九十五条之规定处分租赁物。
七、《民事诉讼法典》中关于保全措施之一般规定补充适用于本条就保全措施无特别规定之情况。
八、以上数款之规定适用于任何种类标的物之融资租赁合同。
第九百一十条
(合同订立前之活动)
订立融资租赁合同前,如利害关系人已为将来订立之合同订购租赁物,则视作为自己而作出,并自负风险;在任何情况下,出租人不承担因合同不成立而引致之损害,但不影响《民法典》第二百一十九条之规定之适用。
第十七编
担保合同
第一章
商业质权
第九百一十一条
(商业质权之要件)
商业质权所担保者,必须为经营商业企业所生之债务。
第九百一十二条
(商业质权之种类)
一、商业质权得以附随或不附随交付质权物之方式设定。
二、商业质权之设定仅于以用于经营企业之财产为标的时,方得以不附随交付之方式作出。
三、商业质权之设定如以为经营企业所不可或缺之财产为标的,必须以不附随交付之方式作出。
第九百一十三条
(商业质权之范围)
一、对已设置并用于经营企业之一切机器、动产及用具,得设定单一商业质权。
二、为上款之效力,用于经营企业之锅炉、不构成不动产之组成部分之炉灶、化学装置及其它附着之物体,均视为机器。
第九百一十四条
(向第三人之交付及象征性交付)
质权标的物得交付予第三人或透过下列方式作象征性交付:
a)在存放质权标的物之公共实体之登记簿册内作声明及附注;
b)将代表质权标的物之债权证券向质权人交付或背书转让;
c)能赋予质权人对商业质权标的物之专属处分权之其它方式。
第九百一十五条
(不附随交付之质权方式)
一、不附随交付之商业质权应以书面设定及当场认定订立合同人之签名,并载明下列资料,否则无效:
a)债权人、债务人之认别数据,以及倘有之出质人之认别数据;
b)对质权标的物之说明及为识别质权标的物所必需之资料;
c)质权标的物所在地及使用该质权标的物之企业之数据;
d)债务金额或能确定债务金额之资料;
e)清偿地点及日期。
二、不附随交付之商业质权之设定,须予以登记。
第九百一十六条
(出质财产之转让或在其上设定负担)
一、不附随交付之质权标的物之所有人,在质权方面被视为以他人名义占有该等财产;如未经质权人之书面同意而转让、改变、毁灭或移转该等财产,又或将该等财产再出质而未在新合同内明确列明原先存在之质权,则须承担保管人应负之责任,原先存在之质权在任何情况下按日期顺序优先于其它质权。
二、如为法人之财产,上款之规定适用于负责管理该法人之人。
第二章
信托让与担保
第九百一十七条
(效力及限制)
一、信托让与担保将被让与动产之可解除之所有权及占有移转予债权人,该移转得附随或不附随被让与动产之实际交付,而债务人转为该动产之持有人及受寄人,并须承担法律所规定之责任及负担。
二、信托让与担保仅得为商业企业主作出,所担保之债权须为因经营其企业而生之债权。
第九百一十八条
(方式及公开)
一、信托让与担保只要以书面作出,且订立合同人之签名经当场认定,即产生效力,但因被让与物之性质而须采用以其它方式者除外。
二、信托让与担保应在商业登记局登录。
三、如信托让与担保之标的物须登记,各让与物均应在有权限之登记局登录,否则,对第三人不产生效力。
第九百一十九条
(必要内容)
设定信托让与担保之文件应载明下列数据,否则无效:
a)债务金额或能确定债务金额之资料;
b)清偿地点及日期;
c)信托让与担保标的物之说明及为认别该标的物之必需资料。
第九百二十条
(他人之物之信托让与担保)
于订立信托让与担保合同之日,如债务人尚未取得合同标的物之所有权,则该标的物之信托所有权于债务人取得所有权时移转予债权人,无须其它手续。
第九百二十一条
(举证责任)
如信托让与担保物不能以信托让与担保合同所载之号码、商标及标志进行认别,则债务人持有之属信托让与所有人之物之认别,应由信托让与所有人对第三人负举证责任。
第九百二十二条
(不履行)
一、如不履行或迟延履行信托让与所担保之债务,在合同另无明示规定之情况下,信托让与所有人得将担保物出售予第三人,无须拍卖、公开拍卖、事先估价或其它司法或非司法措施,并得以所得价金支付债务人之债务及信托让与所有人因收取款项而生之其它开支;如结算后有余额,应将之交付予债务人。
二、如出售担保物所得款项不足以偿付信托让与所有人之债权及按上款之规定所作之开支,债务人仍有义务支付不足之额。
三、如无订定行使第一款所指权利之期限,债务人得为此向信托让与所有人指定不少于三十日之期限;如后者在该期限内不行使该权利,则非透过司法途径不得进行出售。
四、许可信托让与所有人于债务到期而不获清偿时将信托让与担保物归为己有之条款无效。
第九百二十三条
(期限优惠之丧失)
一、债权人在下列情况下得行使上条赋予之权利:
a)信托让与担保物灭失或不足以保证债权时,债务人被传唤替换担保物或增补担保后仍不替换或增补;
b)债务人被宣告破产或无偿还能力;
c)给付未按合同之规定准时作出;在此情况下,如收取迟延债务之给付,则视为放弃上条第一款所赋予之权利。
二、上款a项所指担保之增补或替换,须遵循经必要配合后之关于担保及其它特别担保之增补或替换之程序之规定。
第九百二十四条
(物之扣押)
一、信托让与所有人得针对债务人或第三人声请扣押以信托让与之担保物;只要债务人不履行债务或迟延履行债务获得证实,法院得立即批准。
二、法院应传唤被声请人,令其在五日内作出答辩,或于支付所担保之价金之40%后申请迟延补正。
三、被声请人在期限内申请迟延补正后,法官须指定不超过十日之付款期限。
四、在对声请作出或不作出答辩,又或于法院所定期限内不对迟延作出补正之情况下,法官须于五日内作出判决。
第九百二十五条
(信托让与担保人之责任)
债务人如将已作信托让与之担保物让与第三人或为第三人作信托让与担保,则须承担保管人应负之责任。
第九百二十六条
(代位权)
清偿债务人之债务之保证人、担保人或有利害关系之第三人,代位取得债权及由信托让与所设定之担保物。
第九百二十七条
(让与人之破产)
如让与人破产,信托让与所有人之权利得对抗破产财产。
第三章
浮动担保
第九百二十八条
(概念)
一、浮动担保系指以不动产以外之全部或部分已用作或将用作经营企业之财产为标的之担保,其效力处于中止状态,直至发生法律或合同所规定之依据后债权人促使担保结晶为止。
二、担保之浮动性应在设立文件上明示约定。
第九百二十九条
(限制)
浮动担保仅得对经营商业企业时所生之债务设定。
第九百三十条
(浮动担保权利人之权利)
浮动担保赋予债权人透过担保结晶之财产之价值实现其债权及取得倘有之利息之权利,其权利优先于不享有在登记局登录结晶前设定之物之担保之其它债权人。
第九百三十一条
(方式及公开)
一、浮动担保仅于以书面设定并当场认定签名后,方产生效力,但因担保物之性质而须采用他方式者除外。
二、即使在当事人之间,浮动担保亦须在商业登记局登录后方产生效力;如担保物必须登记,则在有权限之登记局将各担保物登录后方产生效力。
三、第九百三十四条所规定之结晶通知在商业登记局登录前,浮动担保不得对抗第三人。
第九百三十二条
(必要内容)
设定浮动担保之文件应记载下列事宜,否则无效:
a)企业主及债权人之身分资料;
b)作为浮动担保标的之企业或企业之部分之认别资料;
c)债务金额或可确定债务金额之资料;
d)清偿地点及日期。
第九百三十三条
(作为浮动担保标的物之财产不可让与之条款)
一、设定浮动担保后,仍可在企业正常经营之范围内将财产处分或设定负担。
二、对上款所赋予之权利之限制,双方当事人须以书面设定。
三、即使于担保结晶前,上款所指限制亦在当事人间产生效力。
四、担保人如违反以上各款之任何规定,须承担保管人应负之责任。
第九百三十四条
(结晶)
浮动担保之结晶,透过债权人向债务人发出载明有关依据之通知为之。
第九百三十五条
(结晶之依据)
除合同所规定之依据外,浮动担保尤其得在下列情况下结晶,但另有约定者除外:
a)第九百二十三条第一款c项所规定之情况;
b)法人商业企业主之解散或清算;
c)出现商业企业主受破产宣告之任何依据;
d)担保人终止经营企业,但属企业移转之情况除外。
第九百三十六条
(结晶之效力)
一、浮动担保于结晶后,视乎物之性质而对担保人在结晶时所享有之担保物之权利产生质权或抵押之效力。
二、上款之规定适用于浮动担保结晶后用作经营企业之财产。
第九百三十七条
(浮动担保对债权之效力)
一、如属担保多项债权之浮动担保,只要将结晶通知公布,则自结晶通知登录日起对浮动担保所担保之债权之债务人产生效力。
二、如浮动担保及结晶通知得以转让债权之方式对抗浮动担保保证之债权之债务人,则无需上款所指公布。
第九百三十八条
(不得以企业之暂时或确定移转之行为对抗)
企业之暂时或确定移转不得对抗浮动担保之权利人。
第九百三十九条
(结晶对其他浮动担保之效力)
如多个浮动担保以相同财产作担保,其中一个浮动担保结晶时,其它债权人亦有权立即对彼等之浮动担保进行结晶。
第九百四十条
(优先权)
发生多个浮动担保之竞合时,应以在商业登记局作出结晶登录之先后次序解决,而不以结晶之先后次序解决。
第九百四十一条
(结晶之撤销)
一、作为结晶依据之情况获补正后,债权人应立即向商业登记局请求将浮动担保之结晶撤销,否则须负损害赔偿责任。
二、结晶之效力于结晶之撤销在商业登记局登录时终止;而浮动担保之效力于撤销结晶时回复为中止状态。
第四章
独立担保
第一节
一般规定
第九百四十二条
(概念)
独立担保系指一方当事人有义务于发生一定风险或事件后,他方当事人提出清偿确定或可确定之款项之请求时,立即作出清偿之合同,该请求得附随或不附随与债务有关之文件。
第九百四十三条
(种类)
独立担保合同尤其得以下列者为标的:
a)确保履行在合同范围内提出之要约;
b)有效履行合同;
c)收回为履行合同而预付之款项。
第九百四十四条
(请求作出独立担保之人)
独立担保得于下列情况下作出:
a)应担保人之客户提出请求或指示;
b)执行另一担保人之指示。
第九百四十五条
(履行方式)
独立担保合同中,得约定法律所容许之任何清偿方式,包括:
a)以外币或任何计算单位清偿;
b)汇票之承兑;
c)延期支付;
d)物之交付。
第九百四十六条
(担保人 - 受益人)
如担保人为另一人担保,担保人得为受益人。
第九百四十七条
(独立性)
如担保人对受益人之义务符合下列情况,则担保具独立性:
a)不取决于基础法律行为之存在或有效性,亦不取决于其它 合同;
b)不取决于担保合同无记载之条款,亦不取决于将来不确定之行为或事实,但出示文件或在担保人之正常业务中所包括之其它类似行为或事实除外。
第九百四十八条
(方式)
独立担保合同须以书面订立。
第九百四十九条
(不得撤回)
独立担保合同不得撤回,但另有约定者除外。
第九百五十条
(变更)
一、独立担保合同之变更须以为订立独立担保合同所规定之方式作出。
二、独立担保合同之变更仅于受益人同意变更时方可对抗受益人。
三、独立担保合同之变更仅于请求作出担保之人同意变更时方对该人有约束力。
第九百五十一条
(受益人权利之移转)
一、受益人请求清偿独立担保合同所指金额之权利,仅于担保合同容许时,方可移转,而移转之条件须与合同所约定之条件相同。
二、如担保被视为可移转而无载明移转时是否需要担保人或任何利害关系人之同意,则担保人或利害关系人均须接受移转,但移转之条件须与合同明示容许之条件相同。
第九百五十二条
(收取款项之权利之让与)
一、受益人得将根据担保合同应收或将来应收之款项让与第三人,但合同另有约定或担保人与受益人之间另有约定者除外。
二、如担保人或有义务作出清偿之其它人收到受益人之通知,获悉受益人已作出不得撤回之让与,并向受让人作出清偿,则按所清偿之金额免除债务人因独立担保而生之债务。
第九百五十三条
(请求清偿之权利之消灭)
一、在下列情况下,受益人基于担保合同请求清偿之权利消灭:
a)担保人收到受益人免除其承担义务之声明;
b)受益人与担保人约定撤回担保;
c)已清偿独立担保合同所指金额,但担保合同另有规定者 除外;
d)按下条之规定期限届满后担保失效。
二、无须将载有独立担保之文件交还,亦可使受益人之权利消灭,但合同或担保人与受益人之间另有约定者除外。
第九百五十四条
(失效)
一、如独立担保合同之期限之最后一日并非工作日,则该合同于其后第一个工作日失效。
二、如独立担保合同之消灭取决于一定事实或事件之发生,则于担保人按担保所规定之条件接获发生该事实之通知时,担保合同失效。
三、独立担保合同如无订定期限,则自设定担保起六年后失效。
第二节
权利、义务及例外
第九百五十五条
(权利及义务之确定)
担保人及受益人有法律规定及独立担保合同约定之权利及义务。
第九百五十六条
(一般原则)
一、担保人履行独立担保合同或法律规定之义务时,应以善意及必要之注意行事,并应顾及独立担保方面之习惯。
二、免除担保人因违背按善意原则行事或有重大过失而应负之责任之条款无效。
第九百五十七条
(请求)
一、清偿独立担保款项之请求,应以书面并按独立担保合同上之约定作出。
二、上述请求应附随担保合同所要求之文件,并在订立担保合同之地点递交,但另有约定者除外。
三、受益人请求清偿担保款项时,视为以善意行事,且视为未发生第九百六十条第一款a项、b项及c项所指之任一情况。
第九百五十八条
(对请求及附随文件之检查)
一、担保人在检查请求及其附随文件时,应按第九百五十六条第一款之规定行事。
二、除另有约定者外,担保人须于接获请求日起七个工作日内:
a)检查请求及其附随文件;
b)决定是否清偿;
c)如决定不清偿,通知受益人。
三、如决定不清偿,应将该决定尽快通知受益人,并在通知中载明不清偿之依据。
第九百五十九条
(清偿)
一、担保人应清偿按第九百五十七条之规定向其请求之全部金额,但不影响下条之规定;该清偿应尽快作出,但约定清偿期限者除外。
二、如担保人不按上款之规定清偿,则请求人无须承担责任。
三、如另无约定,担保人得以抵销方式清偿,但以所主张之债权并非由请求人或担保人之反担保人所让与者为限。
第九百六十条
(例外)
一、如属下列情况,担保人应拒绝清偿:
a)独立担保合同中所要求之任一文件并非原件或属伪造;
b)按照请求或提交之文件之文义不应作出清偿;
c)按独立担保合同之种类及目的,请求缺乏依据。
二、为上款c项之规定之目的,下列情况视为请求缺乏依据:
a)独立担保合同拟赔偿之事件或风险毫无疑问并无发生;
b)请求人之基础合同之债务经法院或仲裁庭宣告为非有效,但担保合同上载明在此情况下担保仍然有效者除外;
c)基础合同之债务毫无疑问已对受益人完全履行;
d)基础合同之债务之履行被受益人故意阻止;
e)按照反担保合同之规定提出请求,而反担保合同之受益人恶意以担保人资格作出清偿。
第九百六十一条
(保全措施)
一、在上条所指情况下,请求人或反担保人有权请求采取保全措施,以避免担保金额之清偿。
二、仅于请求人提出具体明确之证据,证明受益人已提出或将提出之请求具有上条所指任一情况,方得命令采取保全措施。
三、法院仅应于不采取保全措施将导致请求人遭受无可补救之损害时,命令采取保全措施,并应规定请求人必须提供担保。
四、须有上条所指任一依据,方得作出保全措施以阻止独立担保之清偿。
第十八编
保险合同
第一章
一般规定
第九百六十二条
(概念)
保险合同系指保险人对于因承保标的之可能发生之事件发生而对被保险人所造成之损害按约定之限额承担赔偿或支付合同所定之保险金、定期金或其它给付之责任,以作为他方支付保险费之回报之合同。
第九百六十三条
(制度)
各种保险合同受按其性质而特别适用之法律规定及本编中与该等法律规定无抵触之规定规范。
第九百六十四条
(强制性规定)
除法律另有规定外,本编之规定不得变更,但有利于被保险人者除外。
第九百六十五条
(合同主体)
一、保险合同由保险人与投保人订立。
二、被保险人系指为其利益而订立合同之自然人或法人,或以其生命、健康或身体之完整性作为保险标的之人。
三、保险受益人系指保险人之给付之对象。
第九百六十六条
(合同之生效及成立)
一、保险合同自订立合同之日起产生效力。
二、然而,双方当事人得约定以支付保险费、签订保险单或发生其它事实作为合同生效之条件。
三、在投保人为自然人之个人保险中,保险人于收到保险要约十五日后,或于倘有约定之其它期限后,如不向要约人通知拒绝要约或须搜集为评估风险所需之说明,包括医疗报告、风险或受保物之实地调查,则合同视为按要约之条件订立。
第九百六十七条
(合同之证明)
一、保险合同及其变更应以书面证明。
二、保险人有义务向投保人交付保险单,或临时交付承保通知书。
第九百六十八条
(保险单:种类)
一、保险单得为记名式、指示式或无记名式保险单。
二、指示式或无记名式保险单之签发,应由投保人及保险人约定。
三、指示式或无记名式保险单移转时,对保险人之债权之移转具有债权让与之效力。
四、然而,保险人对保险单之被背书人或持有人履行给付时,如无恶意或重大过失,即使彼等并非被保险人,保险人之义务亦得免除。
五、如指示式或无记名式保险单遗失、失窃或灭失,保险人知悉该等事实后,其履行给付之义务并不免除。
第九百六十九条
(保险单之要件)
一、保险单应以易读之字体清楚书写,由保险人注明日期及签名,并至少载明下列事项:
a)当事人之认别数据及住所;如有被保险人及受益人,彼等之认别数据及住所;
b)保险种类;
c)保险利益;
d)承保之风险;
e)保险金额;
f)合同期间之开始及结束;
g)保险费及适用之其它补充费用;
h)免赔限度、强制性不受保及双方约定之其它条件。
二、保险单之条款如约定保险人解除合同、合同无效、撤销合同或排除风险之原因,须以突出之字体载明方有效力。
三、如保险单之内容与保险要约或订立合同人所订之条件不符,投保人可于保险单交付日起一个月内请求对不符之处予以更正。
第九百七十条
(保险单条款之解释)
一、保险单之一般条款及特别条款应按解释法律行为之一般原则解释。
二、如有疑义,保险人所制定之任何一般条款或特别条款,应以最有利于被保险人之方式解释。
三、以上两款之规定,不适用于按照法律或规章制定之统一保险单之一般条款及特别条款。
第九百七十一条
(未经授权订立之合同)
一、未经授权而以他人名义订立之保险合同,即使于合同失效或发生保险事故后,亦得由利害关系人追认。
二、对于在上款所指情况以他人名义订立之合同,订立合同人须履行由此而生之义务,直至保险人知悉合同之追认或拒绝追认时止。
三、订立合同人应向保险人支付直至保险人知悉合同被拒绝追认时之保险期间之保险费。
第九百七十二条
(为他人或为保险合同所属之人签订保险合同)
一、如保险单内不载明系为他人投保,视为系为投保人投保。
二、如保险合同系为他人或保险合同所属之人订立,则投保人须履行合同所生之义务,但仅能由被保险人本人履行之义务除外。
三、保险合同所生之权利属被保险人,而投保人获被保险人明示同意前,即使持有保险单亦不得行使该权利。
四、保险合同或法律所定之防御方法,得对抗被保险人。
五、投保人对已支付之保险费及合同费用之债权,在保险人应付之款项中有优先权,该优先权次于导致民事责任之事实中受害人债权之优先权。
第九百七十三条
(风险之声明)
一、投保人最迟应于订立合同时以完整及明确方式向保险人声明其所知悉或通常应知悉且能影响风险评估之一切情况,不论此等情况是否列于所收到之问卷。
二、如保险人向投保人交付问卷以便投保人填写,则推定调查表所载情况对风险评估有影响。
三、保险人于发出保险单前以书面提出之问题,尤其透过以上两款所指问卷提出之问题,如属一般性问题,保险人不得主张答案不准确。
第九百七十四条
(对风险之恶意不声明及不正确声明)
一、如投保人恶意不声明或不正确声明上条所指任一情况,则合同得撤销且保险人得请求返还已支付之赔偿款项。
二、然而,如保险人于获悉不声明及不正确声明之日起一个月内不向投保人作出撤销合同之意思表示,则丧失主张撤销合同之权利。
三、保险人有权收取到期之保险费,包括直至保险人通知投保人拟主张撤销合同时之保险期间之保险费。
四、如保险涉及数人或不同利益,对于与不声明及不正确声明无关之人或利益,保险合同仍有效。
第九百七十五条
(非恶意之不声明及不正确声明)
一、如对风险之不声明或不正确声明并非出于投保人之恶意,则保险人得自知悉该声明之日起两个月内提出解除合同或提议投保人支付新保险费,但合同之解除于通知后第十五日生效。
二、如投保人于十五日内不回复或拒绝所建议之保险费,保险人可于一个月内提出解除合同,但合同之解除于通知后第十五日生效。
三、如保险事故发生于保险人获悉不声明及不正确声明前、投保人接受新保险费之建议前或解除合同前,保险人之给付根据约定之保险费与正确声明风险时应支付之保险费间之差额按比例减少。
四、如保险涉及数人或不同利益,上款之规定不适用于与不声明及不正确声明无关之人或利益。
第九百七十六条
(风险之不存在)
一、如订立合同时风险已不存在或保险事故已发生,保险合同无效。
二、上款之规定不适用于运送保险合同,但投保人已知悉风险之终止,或投保人或被保险人已知悉保险事故之发生之情况除外。
三、如仅投保人或被保险人于订立合同前知悉保险事故之发生,保险人有权请求偿还已作出之开支。
第九百七十七条
(风险之终止)
一、如风险于订立合同后终止,合同失效。
二、然而,保险人有权请求直至投保人向其作出风险终止之通知时之保险费。
三、如双方当事人约定合同于某事实发生后方生效而风险却于该事实发生前终止,保险人有权请求偿还已作出之开支。
四、如风险因保险事故之发生而终止,保险人有权请求相应于保险期间之保险费。
第九百七十八条
(风险之减少)
一、如投保人将能影响既定保险费率之风险之减少通知保险人,保险费应按订立合同时适用之价目表减少。
二、保险费应于投保人或被保险人将风险之减少通知保险人时下调。
三、如保险人拒绝按第一款之规定减少保险费,投保人有权解除合同。
四、保险人自收到通知之日起十五日内不回复者,视为拒绝。
第九百七十九条
(风险之增大)
一、投保人应于知悉风险增大后八日内或约定之其它期限内,以完整及明确方式将一切于合同生效期间发生或知悉之风险增加之情况通知保险人。
二、保险人有权于知悉风险增大之日起一个月内按知悉风险增大时适用之价目表提议增加保险费。
三、如约定新保险费,应自风险增大时起计算新保险费。
四、投保人如拒绝增加保险费,或于收到增加保险费建议之日起一个月内不回复,保险人有权于十五日内提出解除合同,但合同之解除于通知后第十五日生效。
五、保险人有权收取到期之保险费,包括直至就合同之解除作出通知时之保险期间之保险费。
第九百八十条
(风险增大之不声明及不正确声明)
一、如对风险之增大之不声明或不正确声明系出于投保人之恶意,发生保险事故时,保险人无义务作出给付。
二、如对风险之增大之不声明或不正确声明并非出于投保人之恶意,于约定新保险费或解除合同前发生保险事故时,保险人之给付应根据已支付之保险费与风险增大后应支付之保险费间之差额按比例减少。
三、第九百七十四条第四款及第九百七十五条第四款之规定,经必要配合后适用于风险之增大。
第九百八十一条
(以第三人名义或为第三人订立保险合同)
在以第三人名义或为第三人订立保险合同之情况下,如第三人知悉投保人之不声明或不正确声明,则适用第九百七十四条、第九百七十五条、第九百七十九条及第九百八十条之规定。
第九百八十二条
(故意造成保险事故)
一、对于被保险人或受益人故意造成之保险事故之损害,保险人不承担赔偿责任。
二、上款之规定不适用于彼等为履行道德或社会义务,或为保护彼等与保险人之间之共同利益而造成之保险事故。
第九百八十三条
(保险事故通知)
一、投保人、被保险人或受益人应于保险事故或事件发生之日起八日内或于约定之更长期限内将事故或事件通知保险人;如证明当时不知悉事故或事件之发生,则自知悉日起计算期限。
二、如属盗窃或抢劫保险合同,上款所规定之期限为三日。
三、如属民事责任保险合同,投保人应按相同之规定就受害人之任何索赔作出通知。
四、如投保人、被保险人或受益人不履行将保险事故或事件作出通知之义务,保险人有权按所受之损害减少应作之给付,但彼等证明保险人于第一款及第二款所规定之期限内以其它方式知悉保险事故或事件者除外。
五、如通知不以书面作出,投保人须证明保险人知悉该通知。
第九百八十四条
(保险事故之情况及后果之数据)
一、投保人、被保险人、受益人或认为对保险金额有权利之人,须应保险人之请求提供一切其所知悉且与保险事故或事件之情况或后果有关之资料。
二、如投保人、被保险人、受益人或认为对保险金额有权利之人因过失而不提供数据或提供不正确或不准确之数据,保险人有权按所受之损害减少给付。
三、然而,如投保人、被保险人、受益人或认为对保险金额有权利之人之行为属恶意,保险人有权拒绝作出给付。
第九百八十五条
(发生保险事故时之合同解除)
一、除强制保险之情况外,如保险单有所规定,保险人得于保险事故发生后按具体情况向投保人、被保险人或受益人寄发附回执之挂号信以解除合同。
二、合同之解除仅于接收上款所指挂号信之日起三十日后方产生效力。
三、保险人应将保险合同不再生效之期间之保险费返还。
第九百八十六条
(保险费之缴付)
一、保险费应准时由投保人直接向保险人或其明示指定之其它实体支付。
二、首笔保险费或首笔分期保险费应于订立合同日支付。
三、如未能于上款所指日期发出收据,首笔保险费或首笔分期保险费应于保险人发出收据日起第十日支付。
四、随后之保险费或分期保险费应于合同所定日期支付,但不影响以下数款之规定。
五、如属可变动之保险费之合同,随后之保险费或分期保险费应于发出有关收据之日支付。
六、如属预约保险单之保险合同,逐次运用之保险费或分期保险费应于发出有关收据之日支付。
七、如合同无撤销或解除,合同存续期之各期保险费应一次缴清,但亦得按保险单之规定分期缴付。
第九百八十七条
(支付保险费之通知)
一、保险人有义务最迟于保险费到期日前第八日以书面通知投保人,指明付款日期及金额;如属首笔保险费或首笔分期保险费而合同之生效取决于保险费之支付,则无须作出通知。
二、上款所指通知必须载明不支付保险费之后果,尤其载明合同将按下条之规定自动解除之日期。
三、如有疑义,保险人对第一款所指通知负举证责任。
第九百八十八条
(保险费之欠付)
一、如投保人于付款通知所指日期不支付保险费或分期保险费,即构成迟延付款;自该日期起三十日后,合同视为自动解除。
二、上款所指期限内,合同完全有效。
第九百八十九条
(欠付之保险费或分期保险费)
一、如按上条第一款之规定解除合同,投保人仍有义务清偿合同生效期间之欠付保险费或分期保险费,并支付合同所定之违约金。
二、保险人应在保险合同要约内载明投保人之下列声明:声明拟投保之风险是否全部或部分已由投保人负有债务或欠付保险费之合同承保。
第九百九十条
(不适用)
第九百八十六条至第九百八十九条之规定不适用于人寿保险合同,亦不适用于九十日以下之有期限保险合同。
第九百九十一条
(保险人之义务)
一、保险人应按保险合同之规定准时向应收取给付之人作出给付。
二、如保险人知悉保险事故之发生、情况及后果起六十日后因可归责于其之原因而未作出有关给付,其应付金额应加上按双倍法定利率计算之利息作为赔偿金。
三、然而,收取给付之债权人得证明保险人之迟延给付导致其受到大于上款所指赔偿金之损害。
第九百九十二条
(合同之存续期)
一、如法律另无规定或双方另无约定,保险合同期间为一年。
二、如无不续期之通知,合同以一年期间续期。
三、上款所指通知应提前一个月以挂号信作出,而对投保人而言,上述通知应以向保险人提交声明之方式或保险单所规定之其它方式为之。
四、无期限之合同得由任一方当事人单方中止,但须自合同生效日起每一年之期间届满前提前三个月通知。
五、本条之规定不适用于人寿保险。
第九百九十三条
(时效)
一、如属损害保险,保险合同所生之诉讼之时效期间,自作为诉讼依据之事实发生日起两年完成,如属人身保险,五年完成,但利害关系人事后方知悉者除外。
二、如属民事责任保险,投保人对保险人之诉讼之时效期间,自第三人请求被保险人赔偿或对被保险人提起诉讼之日起计。
三、向保险人请求赔偿或提起诉讼之通知使时效中止,直到受害人之债权经法院之确定裁判、债务之承认或当事人间之和解而结算并成为可请求支付时为止。
四、如属民事责任保险,受害人对保险人提起诉讼之时效期间按一般规定完成。
第九百九十四条
(失效)
保险合同所生之诉讼权,于作为诉讼依据之事实发生日起十年后失效,但诉讼待决者除外。
第二章
损害保险
第一节
一般规定
第九百九十五条
(保险利益)
一、损害保险合同,如订立时被保险人对损害赔偿无保险利益,则无效。
二、任何人因风险不实现而有之任何直接或间接经济利益,均得为保险标的。
三、如保险利益仅限于保险标的物整体中之一部分或对保险标的物之权利之一部分,视保险合同系为所有利害关系人订立。
第九百九十六条
(保险标的物之瑕疵)
一、对于因保险标的物之瑕疵而对保险标的物造成之损害,保险人不承担责任,但另有约定者除外。
二、如保险标的物之瑕疵加重损害,保险人仅按瑕疵不存在时保险标的物所受之损害负责赔偿。
三、如损害系因保险标的物之瑕疵及另一可以确定为保险人责任之事实所导致,则保险人根据该事实对所造成之损害之影响按比例赔偿。
第九百九十七条

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