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许霆案解密:银行隐瞒事实铸成大错/肖佑良

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 11:37:27  浏览:8100   来源:法律资料网
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许霆案解密:银行隐瞒事实铸成大错

核心提示:许霆案已经被证实是错案,其中有三大鲜为人知的秘密

许霆案,这起曾经炒得沸沸扬扬的普通刑事案件,终于在“尘埃落定”三年之后,露出其庐山真面貌。笔者在网上发表了《客观事实证明许霆案是错案》一文,首次对许霆案的客观事实进行如实、完整地描述,颠覆了刑法学界和法院认定的“案件事实”。国内的刑法学专家几乎都收到了论文,无人能提出反驳意见。

为了便于更多的人理解,笔者又在网上发表了一篇《〈客观事实证明许霆案是错案〉的解说》。

对于许霆而言,许霆的行为,只是一种交易行为,是一种利用自动柜员机的程序瑕疵进行恶意交易获取不当得利的行为。对于银行而言,银行在与许霆的交易过程中,因为自动柜员机运行程序有瑕疵而发生了给付错误,多付了钱给许霆。

研究发现,如果自动柜员机的运行程序存在瑕疵,客户存款、取款的交易行为,都将可能发生差错。客户取款时,既可以发生多付款,少扣账情况(例如许霆案的情形),也可以发生少付款,多扣账的情况;客户存款时,自动柜员机收进客户的一定数额的存款,既可以发生少记存款入账户的情况,也可以发生多记存款入账户的情况。

我们可在任何一台自动柜员机上或者银行营业窗口的柜员电脑上,通过人为地修改柜员机或者柜员电脑的运行程序,植入程序瑕疵,就能轻易地实现上述各种出错的情形。

许霆案,刑法学界曾经争论了大半年的时间,最终弄出来的竟然是一起错案。这样的结果,出乎意料,发人深省,许霆案背后究竟有哪些不为人知的秘密呢?

秘密一:案件事实没有真正搞清楚。实际上,这个秘密早有预兆。当时,刑法学家们一致认为此案案情非常简单,却又对如何定性众说纷纭,无法达成一致意见。这一事实本身就预示了许霆案疑难之处在于案件事实不清。通常情况下,案件事实不清,就容易出现莫衷一是的混乱局面。

许霆案涉及多学科的知识,真正理解此案不太容易。刑法学家们面对此案,表面上是如何定性争执不下,实际上,由于跨学科的知识不足,刑法学家中没有人能够完全理解此案,对案件事实本身无法作出正确的认识,自然不可能论证出令人信服的结论来统一大家的思想。

在司法机关中也是同样的情况,最高人民法院对此案分歧严重,又必须作出决定,只好按少数服从多数表决核准此案,留下了错案的隐患。

秘密二:许霆案的办案人员存在严重的疏漏。在案卷中郭安山已经供述清楚了,许霆在最后有连续多次取不出款的经历,但是自动柜员机的记录上应当有记录银行却没有提供,许霆也没有供述。这些矛盾,侦查人员应该通过找银行方面和讯问许霆核实清楚。实际上,许霆前面的每一次成功取款,显示屏上显示:交易成功,请提取现金;后面的每一次不成功取款,显示屏上显示:余额不足,交易失败。

还有,那位忙中出错的程序升级操作员对于此案是给付错误的事实十分清楚,但是,许霆案中并没有那位程序员的证言,不得不说这是侦查阶段的又一重大疏忽。

前述缺失的事实证据,对于能否作出盗窃定性具有重要的影响。因为盗窃行为是单方面掌控的行为,许霆案中同样的行为,前面的取出款项,后面的取不出款项,这足以让大家对许霆行为的盗窃定性产生怀疑和动摇。许霆第三次到柜员机上成功取款100次,如果盗窃成立的话,就根本无法解释后面连续多次取不出款来的事实。如果有那位程序员的陈述,许霆多得的钱都是银行在付款过程中发生给付错误造成的,更是根本不可能存在许霆案了。

许霆案,在第四次审理过程中,才弄清楚故障的部分原因。前三次审理过程中,对于故障原因完全没有查清,司法机关也敢起诉和判决,甚至敢判无期徒刑,法院和检察院的行为都值得反思和检讨。当律师申请对自动柜员机进行司法鉴定,要求查明事故的真正原因时,广东高院的审判人员却认为没有必要而错误地拒绝了,结果是认定事实错误,属于重大过失,铸成错案,难辞其咎。

秘密三:广州市商业银行蓄意隐瞒重要事实。第一、广州市商业银行隐瞒了许霆在第171次成功取款后,连续多次取款不成功的自动柜员机的交易记录。第二、广州市商业银行隐瞒了事故发生后,银行与自动柜员机运营商双方对事故原因调查结论及处理结果。银行方面及时得到了自动柜员机运营商的赔偿,意味着事故发生原因已经很清楚,银行的损失是自动柜员机因程序瑕疵而发生给付错误,多付了钱给许霆造成的,付款错误的全部责任在柜员机运营商一方。

假如许霆盗窃银行的钱成立的话,那么柜员机运营商没有义务需要赔偿银行的损失。因为柜员机钞箱中的钱,是由双方共同管理的,单方面无法打开钞箱接触到钱的。

广州市商业银行因无技术力量,其名下的自动柜员机是从运营商手中租的,自动柜员机相当于银行从自动柜员机运营商处租来的电子柜员。银行内部一般都有霸王规定,无论是柜员,还是电子柜员,在办理银行业务过程中,现金短款,就要由柜员个人或电子柜员单位赔偿,现金长款,多余的钱都得归银行所有。

广州市商业银行非常清楚,自动柜员机中的钱是银行同意后,才付给许霆的,只是发生了给付错误。自动柜员机的付款开关牢牢地掌握在银行手里,没有代表银行意志的电脑主机发出同意支付指令(实际上是一组严格加密的电子信息),许霆决不可能打开柜员机的付款开关取到钱的。对于银行方面的技术人员,这是常识。广州市商业银行明知此案闹得天翻地覆,对此案的真相始终只字不提,还刻意隐瞒了自动柜员机最后取款不成功的记录,严重误导了司法人员和刑法学家,最终铸成错案,对司法机关造成恶劣影响,因此,广州市商业银行不可饶恕,应该受到最严厉谴责。


作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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深圳市涉案物品价格鉴证条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市人民代表大会常务委员会公告
第五十二号

  深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2002年4月26日审议通过的《深圳市涉案物品价格鉴证条例》业经广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2002年7月25日批准,现予公布,自2002年10月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二〇〇二年八月十六日


深圳市涉案物品价格鉴证条例

(2002年4月26日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过
2002年7月25日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议批准)

第一章 总 则
  第一条 为了规范涉案物品价格鉴证行为,维护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,保证行政执法和司法活动的正常进行,根据国家有关法律、法规的规定,结合深圳市的实际,制定本条例。
  第二条 在深圳市进行涉案物品价格鉴证(以下简称价格鉴证)适用本条例。
  第三条 本条例所称的涉案物品,是指司法机关、行政执法机关(以下简称委托机关)在办理刑事、行政案件中涉及的下列物品:
  (一)赃物;
  (二)罚没物;
  (三)查封、扣押、追缴物;
  (四)其他涉案物品。
  本条例所称的价格鉴证,是指价格鉴证机构接受委托机关的委托,对价格不明或者价格难以确定的涉案物品,进行价格鉴定和认证的行为。
  第四条 价格鉴证应当遵循合法、客观、科学、公正的原则。
  第五条 市政府价格主管部门(以下简称主管部门)对价格鉴证工作进行监督、管理和指导。
  第六条 价格鉴证机构的办公及鉴证费用由财政全额核拨,涉案物品的价格鉴证不得收取鉴证费。
第二章 价格鉴证机构和鉴证人
  第七条 委托机关在办理刑事、行政案件中需要确认涉案物品价格的,应当进行价格鉴证。
  第八条 价格鉴证工作,由市、区政府批准设立的价格鉴证机构负责,其他机构和个人不得从事价格鉴证工作,法律、法规另有规定的除外。
  第九条 价格鉴证人依法独立进行价格鉴证。
  委托机关及其他组织和个人不得对价格鉴证人的鉴证活动进行干预。
  第十条 价格鉴证人必须依照国家有关规定取得价格鉴证执业资格,并依法注册,方可在价格鉴证机构从事价格鉴证工作。
  第十一条 价格鉴证机构从事业务时,可以向委托机关查阅进行价格鉴证所需要的文件和资料,进行现场勘察,要求委托机关提供必要的协助。
  第十二条 价格鉴证人在价格鉴证工作中,应当遵守有关法律法规、执业规则和职业道德,保障价格鉴证结果的客观、公正、及时。
  第十三条 价格鉴证人应当依法履行保密义务。
第三章 价格鉴证依据与程序
  第十四条 价格鉴证机构和价格鉴证人,应当根据下列规定确定涉案物品在价格鉴证基准日的合理价格:
  (一)实行国家定价的,按国家定价认证;
  (二)实行国家指导价的,以规定的中准价为基础,参照市场价格水平计算,其价格水平应当在国家规定范围内;
  (三)实行市场调节价的,比照市场中等价格计算,合理的价格水平应当不低于在正常生产经营情况下生产企业的生产成本或者经销企业的进货成本,不超过一般的利润率或者进销差率,接近该商品的行业生产平均成本加社会平均利润。
  第十五条 价格鉴证基准日,一般应当为案件发生日,法律、法规另有规定的除外。
  第十六条 价格鉴证机构对委托鉴证的文物、邮票、字画、金银珠宝及其制品等特殊物品,应当先送有关专业单位作出技术、质量鉴定,根据其鉴定结果,进行价格鉴证。
  第十七条 下列物品不予价格鉴证:
  (一)毒品、淫秽物品、枪支弹药、管制刀具等违禁品;
  (二)馆藏三级以上珍贵文物;
  (三)国家规定的重点保护动植物及其制品;
  (四)国家规定的其他不需要进行价格鉴证的物品。
  第十八条 委托机关委托价格鉴证机构进行价格鉴证,应当提交书面委托书,并提供涉案物品及价格鉴证所需资料。
  第十九条 委托书内容应当真实、合法。
  委托书包括以下主要内容:
  (一)委托机关;
  (二)委托目的和要求;
  (三)涉案物品的名称、规格、型号、数量等;
  (四)案件发生时间和价格鉴证基准日;
  (五)其他需要说明的情况。
  第二十条 价格鉴证机构应当对委托书进行审查,属于价格鉴证范围的,应当受理;不予受理的,应当说明理由。
  第二十一条 对同一委托事项,必须由两名以上价格鉴证人进行价格鉴证。
  第二十二条 被指定的价格鉴证人与案件当事人或者鉴证事项有利害关系的,或者有其他关系,可能影响鉴证结论公正的,应当回避。
  委托机关认为有前款情形的,可以要求鉴证人回避。是否回避,由价格鉴证机构负责人决定。价格鉴证机构负责人作为鉴证人的,是否回避,由其主管部门决定。
  案件当事人或者利害关系人要求鉴证人回避的,可以向委托机关提出。
  第二十三条 价格鉴证人应当根据价格鉴证的需要,查验物品,进行市场调查,收集有关的证据材料,及时作出鉴证结论。
第四章 价格鉴证结论与复核鉴证
  第二十四条 价格鉴证机构应当自接受价格鉴证委托之日起五日内向委托机关提交价格鉴证结论书,价格鉴证机构与委托机关另有约定的除外。
  第二十五条 价格鉴证结论书包括以下主要内容:
  (一)价格鉴证物品的名称、规格、型号、数量等;
  (二)价格鉴证依据;
  (三)价格鉴证方法和主要过程;
  (四)价格鉴证结论;
  (五)其他需要说明的问题和材料。
  价格鉴证结论书应当由价格鉴证人签名,价格鉴证机构加盖公章。
  第二十六条 价格鉴证结论所确认的涉案物品的价格,可以作为该涉案物品拍卖的保留价。
  第二十七条 委托机关对价格鉴证结论有异议的,可以自收到价格鉴证结论书之日起十五日内提出复核鉴证。案件当事人或者利害关系人对价格鉴证结论有异议的,可以向原委托机关提出进行复核鉴证的申请,并说明理由和依据。委托机关收到申请后,应当受理并进行审查;如果认为不需要进行复核鉴证的,应当给予申请人书面答复。
  复核鉴证包括由原价格鉴证机构进行的重新鉴证和上一级政府批准设立的价格鉴证机构作出的复核裁定。
  第二十八条 委托机关提出复核鉴证委托时,应当提交委托书,并说明理由和依据。
  第二十九条 价格鉴证机构进行重新鉴证,应当自接受重新鉴证委托之日起五个工作日内向委托机关提交鉴证结论,价格鉴证机构与委托机关另有约定的除外。
  价格鉴证机构进行重新鉴证,应当指定原鉴证人以外的两名以上的鉴证人进行。
  第三十条 复核裁定机构受理复核裁定委托后,应当通知原价格鉴证机构。
  复核裁定机构应当自受理委托之日起五个工作日内向委托机关提交复核裁定结论书,复核裁定机构和委托机关另有约定的除外。
  第三十一条 复核裁定结论书包括以下主要内容:
  (一)接受复核裁定委托的理由;
  (二)复核裁定依据;
  (三)复核裁定方法和主要过程;
  (四)复核裁定结论;
  (五)其他需要说明的问题和材料。
  复核裁定结论书应当在交付委托机关的同时,送原价格鉴证机构。
  第三十二条 原鉴证结论与复核鉴证结论相抵触的无效。
  第三十三条 上级政府批准设立的价格鉴证机构已经作出鉴证结论的,不再受理复核裁定委托。
  第三十四条 价格鉴证机构发现其出具的价格鉴证结论或者复核裁定有错误的,应当予以撤销或者改正,并书面通知委托机关。
第五章 法律责任
  第三十五条 违反本条例规定,未经市、区政府批准设立的价格鉴证机构和未取得价格鉴证执业资格的人员从事价格鉴证的,由主管部门没收其违法所得,可以并处二万元以下罚款。
  第三十六条 违反本条例第十三条规定,价格鉴证人未依法履行保密义务的,由主管部门给予行政处分。
  第三十七条 价格鉴证机构违法出具虚假鉴证结论的,其价格鉴证结论无效。主管部门根据情节对机构负责人予以行政处分;给当事人造成损失的,价格鉴证机构应当予以赔偿。
  对作出虚假鉴证结论的直接责任人员,主管部门应当给予行政处分,并可以建议上级主管机关注销其价格鉴证执业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 委托机关提供虚假情况和资料或者委托不具备价格鉴证资格的机构进行价格鉴证的,其鉴证结论无效。造成不良后果的,对有关责任人员应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给当事人造成损失的,委托机关应当予以赔偿。
第六章 附 则
  第三十九条 本条例自2002年10月1日起施行。

关于支持芦山地震灾后恢复重建有关税收政策问题的通知

财政部 海关总署 国家税务总局


关于支持芦山地震灾后恢复重建有关税收政策问题的通知

财税〔2013〕58号



各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局,广东分署、各直属海关:
为支持和帮助芦山地震受灾地区积极开展生产自救,重建家园,鼓励和引导社会各方面力量参与灾后恢复重建工作,使地震灾区基本生产生活条件和经济社会发展全面恢复并超过灾前水平,根据《国务院关于支持芦山地震灾后恢复重建政策措施的意见》(国发〔2013〕28号)的有关规定,现就支持芦山地震灾后恢复重建有关税收政策问题通知如下:
一、关于减轻企业税收负担的税收政策
1.对受灾地区损失严重的企业,免征企业所得税。
2.自2013年4月20日起,对受灾地区企业通过公益性社会团体、县级以上人民政府及其部门取得的抗震救灾和灾后恢复重建款项和物资,以及税收法律、法规规定和国务院批准的减免税金及附加收入,免征企业所得税。
3.自2013年4月20日至2017年12月31日,对受灾地区农村信用社免征企业所得税。
4.自2013年4月20日起,对受灾地区企业、单位或支援受灾地区重建的企业、单位,在3年内进口国内不能满足供应并直接用于灾后恢复重建的大宗物资、设备等,给予进口税收优惠。
各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府或国务院有关部门负责将所在地企业或归口管理的单位提交的直接用于灾后恢复重建的进口国内不能满足供应的物资减免税申请汇总后报财政部,由财政部会同海关总署、国家税务总局等部门审核提出处理意见,报请国务院批准后执行。
二、关于减轻个人税收负担的税收政策
自2013年4月20日起,对受灾地区个人接受捐赠的款项、取得的各级人民政府发放的救灾款项,以及参与抗震救灾的一线人员,按照地方各级人民政府及其部门规定标准取得的与抗震救灾有关的补贴收入,免征个人所得税。
三、关于支持基础设施、房屋建筑物等恢复重建的税收政策
1.对政府为受灾居民组织建设的安居房建设用地,免征城镇土地使用税,转让时免征土地增值税。
2.对因地震住房倒塌的农民重建住房占用耕地的,在规定标准内的部分免征耕地占用税。
3.由政府组织建设的安居房,对所签订的建筑工程勘察设计合同、建筑安装工程承包合同、产权转移书据、房屋租赁合同,免征印花税。
4.对受灾居民购买安居房,免征契税;对在地震中损毁的应缴而未缴契税的居民住房,不再征收契税。
5. 经省级人民政府批准,对经有关部门鉴定的因灾损毁的房产、土地,免征2013至2015年度的房产税、城镇土地使用税。对经批准免税的纳税人已缴税款可以从以后年度的应缴税款中抵扣。
本通知所称安居房,按照国务院有关部门确定的标准执行。所称毁损的居民住房,是指经县级以上(含县级)人民政府房屋主管部门出具证明,在地震中倒塌或遭受严重破坏而不能居住的居民住房。
四、关于鼓励社会各界支持抗震救灾和灾后恢复重建的税收政策
1.自2013年4月20日起,对单位和个体经营者将自产、委托加工或购买的货物,通过公益性社会团体、县级以上人民政府及其部门捐赠给受灾地区的,免征增值税、城市维护建设税及教育费附加。
2.自2013年4月20日起,对企业、个人通过公益性社会团体、县级以上人民政府及其部门向受灾地区的捐赠,允许在当年企业所得税前和当年个人所得税前全额扣除。
3.对财产所有人将财产(物品)直接捐赠或通过公益性社会团体、县级以上人民政府及其部门捐赠给受灾地区或受灾居民所书立的产权转移书据,免征印花税。
4.对专项用于抗震救灾和灾后恢复重建、能够提供由县级以上(含县级)人民政府或其授权单位出具的抗震救灾证明的新购特种车辆,免征车辆购置税。符合免税条件但已经征税的特种车辆,退还已征税款。
新购特种车辆是指2013年4月20日至2015年12月31日期间购买的警车、消防车、救护车、工程救险车,且车辆的所有者是受灾地区单位和个人。
五、关于促进就业的税收政策
1.受灾地区的商贸企业、服务型企业(除广告业、房屋中介、典当、桑拿、按摩、氧吧外)、劳动就业服务企业中的加工型企业和街道社区具有加工性质的小型企业实体在新增加的就业岗位中,招用当地因地震灾害失去工作的人员,与其签订1年以上期限劳动合同并依法缴纳社会保险费的,经县级人力资源和社会保障部门认定,按实际招用人数和实际工作时间予以定额依次扣减增值税、营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税。
定额标准为每人每年4000元,可上下浮动20%,由四川省人民政府根据当地实际情况具体确定。
按上述标准计算的税收抵扣额应在企业当年实际应缴纳的增值税、营业税、城市维护建设税、教育费附加和企业所得税税额中扣减,当年扣减不足的,不得结转下年使用。
2.受灾地区因地震灾害失去工作后从事个体经营(除建筑业、娱乐业以及销售不动产、转让土地使用权、广告业、房屋中介、桑拿、按摩、网吧、氧吧外)的人员,以及因地震灾害损失严重的个体工商户,按每户每年8000元为限额依次扣减其当年实际应缴纳的增值税、营业税、城市维护建设税、教育费附加和个人所得税。
纳税人年度应缴纳税款小于上述扣减限额的,以其实际缴纳的税款为限;大于上述扣减限额的,应以上述扣减限额为限。  
六、关于税收政策的适用范围
本通知所称“受灾地区”是指《四川芦山“4·20”强烈地震灾害评估报告》明确的极重灾区、重灾区和一般灾区。具体受灾地区范围见附件。
七、关于税收政策的执行期限
以上税收政策,凡未注明具体期限的,一律执行至2015年12月31日。
各地财政、税务部门和各直属海关要加强领导、周密部署,把大力支持灾后恢复重建工作作为当前的一项重要任务,贯彻落实好相关税收优惠政策。同时,要密切关注税收政策的执行情况,对发现的问题及时逐级向财政部、海关总署、国家税务总局反映。



财政部 海关总署 国家税务总局
2013年9月30日




附件:

芦山地震受灾地区范围

灾区类别
  地 市
  县(区、市)、乡镇

  极重灾区
  雅安市
  芦山县

  重灾区
  雅安市
  雨城区、天全县、名山区、荥经县、宝兴县

  成都市
  邛崃市高何镇、天台山镇、道佐乡、火井镇、南宝乡、夹关镇

  一般灾区
  雅安市
  汉源县、石棉县

  成都市
  邛崃市(其他乡镇)、浦江县、大邑县

  眉山市
  丹棱县、洪雅县、东坡区

  乐山市
  金口河区、夹江县、峨眉山市、峨边彝族自治县

  甘孜州
  泸定县、康定县

  凉山州
  甘洛县













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