最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释

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评论我国的预告登记制度

奚正辉


　　内容摘要：我国《物权法》首次确立了预告登记制度，预告登记是从大陆法系引进到国内，也是从预售制度演变而来。本文对预告登记的性质及效力进行了探讨，并介绍了预告登记的实务操作。最后解剖预告登记制度存在的不足并提出了相应的建议，还对比研究了预告登记与抵押权、司法查封的冲突等问题。

　　关键词：预告登记 单方 双方 预售 抵押权 查封

　　2007年3月16日全国人大通过了《物权法》，于2007年10月1日起施行，我国首次在基本法律上确立了预告登记制度，但是物权法对预告登记制度规定的比较简单，而且是援引外国的制度。预告登记在中国具体如何适用，适用中存在的问题也慢慢地暴露出来，需要有相关的立法或司法解释来明确。

　　一、 预告登记制度的历史沿革
　　（一） 预告登记是舶来品
　　预告登记是德国中世纪民法创立的制度，后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。具体而言，预告登记是指在本登记前，通过限制登记权利人的处分权，以保全关于物权变动的请求权或顺位的暂时性登记。简言之，预告登记，就是为保全关于物权变动的请求权而将此权利进行的登记。 在我国以往的民事立法中，没有设计预告登记制度，但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及，将其翻译为预先登记、预登记等。
　　由于各国实际情况及法律背景的不同，各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。
　　《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。《德国民法典》第883条：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。” 第885条：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，而纳入登记。法院发布的假处分指令，无须证实应保全的请求权已受到危害。”第887条：“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时，如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时，可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记，自除权判决宣告时失效。”
　　德国民法上的预告登记可因两种方式登记：一是不动产物权人的同意。二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。预告登记的请求权纳入预告登记后，即具有排他效力，可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。当然，这种效力只是相对无效，即只要处分不妨害请求权的履行，它就是有效的。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的，随着请求权的移转而移转，随着请求权的消灭而消灭，这亦可谓预告登记具有从属性。此外，预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告登记的请求权而消灭。
　　台湾地区“土地法”第79条之一第1项规定：“Ⅰ申请保全下列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之：⑴关于土地权利转移或使其消灭之请求权。⑵土地权利内容或次序变更之请求权。⑶附条件或期限之请求权。Ⅱ前项预告登记未涂消前，登记名义人就其土地所为之处分，对于登记之请求权有妨碍者无效。Ⅲ预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。” 2001年9月14日修正的台湾地区的“土地登记规则”对预告登记做了详细的规定。
　　我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的，但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改，形成了台湾地区今天的预告登记制度。2000年1月26日修正的台湾地区“土地法”及2001年10月31日修正的我国台湾地区“土地法”修正案都未对预告登记部分进行修改。
　　预告登记的情形：（1）关于土地权利移转或使其消灭的请求权。土地权利移转应解释为土地或建筑物所有权及其它权利的移转，而移转包括继受取得与设定取得，故因买卖、遗赠、买回等取得土地及建筑物移转请求权的，均可以请求预告登记；（2）关于土地权利内容或次序变更的请求权，即以期间、数额等权利内容的变更为标的的请求权，以及次序在前的权利人和次序在后的权利人变更其权利次序的请求权；（3）附条件或附期限的请求权。预告登记不以现在发生的请求权为限，前述请求权附有条件或期限，也可以请求预告登记。
　　预告登记之效力，因预告登记请求权之消灭而消灭，举凡预告登记之请求权已履行、免除、罹于时效、法律行为无效或撤销等，预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记即乏排除之效力，亦形同消灭。

　　（二）我国的预告登记制度来源于预售制度
　　我国的预告登记来源于预售制度，预售制度最早出现在外销房中，是借鉴香港的房屋销售制度。房屋预售也称商品房预售，楼花买卖，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖，买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。 预售制度主要作用是帮助开发商提前回笼资金，减少资金压力，促进房地产市场的发展与繁荣。
　　最早出现预售规定是在上海，当时国务院吹响了住房制度改革的号角，上海于1987年11月29日颁布了《上海市土地使用权有偿转让办法》（已废止），第28条规定：“房屋预售的，必须经市房产局批准”。1993年9月，上海市房产管理局颁布了《关于外销商品房办理预售（注册）登记和预售合同登记的通知》（已废止），第2条规定：“外销商品房预售双方当事人签订的预售合同经公证生效后，买受人应在二十天内向市房地产交易管理所办理预售登记”。
　　1994年，中央出台了《城市房地产管理法》与《城市商品房预售管理办法》，其中规定了房屋预售制度及预售合同登记备案制度。
　　《上海市房地产登记条例》（2002年10月通过，2004年4月修正，已废止）首次明确了预告登记制度，其中第49条第一款：“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房以及按照市人民政府有关规定进行预购商品房的转让；（二）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（三）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；（四）法律、法规规定的其他情形。”第二款：“应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。”第三款：“经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。”第四款：“本条第一款所列情形的预告登记，自房屋所有权初始登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效；本条第二款规定的预告登记，自登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效。”该条例的立法是超前的，所规定的预告制度也是合理的，具有可操作性。由于《物权法》的出台，2008年12月，上海市人大常委重新修正了《上海市房地产登记条例》，并重新颁布。
　　大多数学者认为我国之前的商品房预售登记制度就是预告登记制度， 但是有些学者不认同这种观点，理由：第一、预售登记是备案登记，是国家管理不动产交易的方式，不产生预告登记发生保全权利的效果。第二、预售登记为强制登记，预告登记不是不动产交易之必经程序。第三、预售登记是预售人负担的公法义务，法律没有规定买方对出售方的登记请求权，预告登记本身为保全买方请求权而设，买方也不负担必须为预告登记的义务。 但是随着我国《物权法》的制定，建设部于2008年2月发布了《房屋登记办法》，及各地陆续制定了房地产登记办法，已经将预售登记制度归纳到了预告登记制度中，争论也就此划上句号。

　　二、预告登记的性质与效力
　　（一）预告登记的性质
　　预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记，而预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力，这样所登记的请求权就得到了保护。 预告登记是基于协议，根据协议的约定履行，办理物权登记，买受方就可以取得物权，在没有办理物权登记前，买受方取得的是债权请求权。根据我国《合同法》的规定，若出售方违约，买受方可以选择继续履行合同，要求出售方办理物权登记，也可以选择解除合同，要求出售方赔偿违约金或损失。但是若出售方将该房屋另外出售给了第三人，并且办理了物权登记，那么原买受方只能选择解除合同并追究出售方的违约赔偿，而不能要求出售方继续履行合同并办理物权登记。《物权法》出台后，买受方可以凭买卖合同办理预告登记，在物权登记前，将这种物权变动的债权请求权先登记在房地产登记簿上，防止出售方将该房屋出售给第三人，同时也警示第三人不要购买该不动产。若第三人购买该房屋并签署来了合同，那么该第三人是不能办理物权登记的，只能依照合同追究出售方的违约责任，从而也保证了原买受方取得物权的权利。
　　预告登记是约束出售方、保护买受方的制度。为什么要约束出售方去保护买受方呢？主要还是为了权利义务的平衡。尤其在商品房预售过程中体现地非常明显，开发商销售的房屋还没有建成就开始销售。销售时，开发商通常还有在建工程抵押贷款（也就是销售的房屋还抵押给了银行），相当于是将在建工程分割转让，而且分割转让的在建工程还不完全是开发商的，有银行的贷款在里面。这时买受方与开发商签署《商品房预售合同》，支付了全部房款（通常做法），但是不能办理物权登记，因为房屋还没有竣工，有些项目销售签约到买受方取得房屋的物权要二到三年时间。那么如何来保护买受方的权利呢，就制定了预告登记制度，先办理预告登记，确保买受方在房屋竣工时能够取得物权。买受方在购买期房时往往要申请银行贷款，银行放款通常是要取得抵押登记证明，但是房屋还没有竣工，不可能办理抵押登记，为了让银行放款，就制定了抵押预告登记，银行取得抵押预告登记证明就将买受方的贷款直接支付给开发商，买受方就从银行放款当日就开始支付利息。预告登记制度的创设是为了保护买受方，其实反而是为了开发商的利益，允许开发商在房屋没有竣工前就已经把房屋的销售款全部收齐。就好比是工厂销售产品，产品还没有生产出来，就已经把货款全部收齐了，这恐怕是工厂连做梦都不敢想象的好事。

　　（二）预告登记的效力
　　债权请求权经预告登记后，可以对抗不动产的所有权人、也可以对抗第三人。我国学者普遍认为预告登记具有如下效力：
　　1、保全效力
　　保全效力是指预告登记对买受方所期待的物权具有保全作用，保证能够顺利地取得物权。主要是防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分，为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。我国《物权法》第二十条第一款就充分体现除了预告登记的保全效力。
　　2、顺位保全效力
　　预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利，其效力还体现为能保全该请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后顺位的登记权利的性质。预告登记的本质，就是借助于顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位。《德国民法典》第883条第3款有明确的规定，但是我国《物权法》没有类似的规定，也不允许相同请求权都进行预告登记。
　　3、预警效力
　　因为预告登记具有保全和顺位保全的效力，因此预告登记在本登记前对于第三人有预警的意义，第三人不得无视预告登记的存在。第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性，从而不为妨害预告登记所保全的权利或权利顺位的行为，而且第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。我国《物权法》明确规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第三人若无视预告登记继续为之，那么其行为是没有物权效力的，也就是不可能取得物权。我国的预告登记制度对第三人的预警作用是非常强的。
　　4、破产保护效力
　　破产保护效力是指预告登记的义务人（通常是出售方）陷入破产情形，预告登记的权利人可以对抗其他债权人，从而使预告登记所保全的请求权得以实现效力，也因此取得物权。例如，甲将其一栋房屋出卖给乙，约定两年后交付，买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记，如果不久甲就破产了，此时乙虽然并非该不动产的所有权人而只是债权人，但是由于进行了预告登记，所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他，并可以取得物权。此外，在预告登记的义务人死亡时，预告登记的该效力依然存在，继承人不得以继承为由而请求涂消不动产上的预告登记。
　　我国《物权法》没有明确规定该效力，需要在今后的立法中进一步明确，并确立预告登记破产保护效力。《继承法》第三十三条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第44条：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”。从继承法的角度，因为被继承人的债务由继承人承担，因此预告登记所保全的债权请求权也应该由继承人来履行，继承人以遗产的实际价值为限。若公司破产，根据我国的《企业破产法》（2006年8月27日全国人大常委会通过）第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”。那么预告登记的债权是否还能继续履行，《破产法》没有规定，还需要今后立法明确，但是笔者认为预告登记的债权应该保护，预告登记权利人可以选择继续履行取得物权，支付剩余价款给破产企业。若选择解除合同，要求破产企业返还已经支付的价款，就有点难度，因为法律没有赋予其有优先受偿权。

　　三、我国现行的预告登记制度介绍与分析
　　由于我国的预告登记制度在《物权法》立法时借鉴了众多专家学者的意见，其中王利明教授、梁慧星教授的物权法草案建议稿对现行的《物权法》影响深远。而且预告登记制度是首次纳入我国的基本法律，没有现存的模板可以参考，所以条文的规定主要是借鉴外国的预告登记的条文。由于外国的预告登记制度也各不相同，而且每个国家的不动产制度差别很大，中国在对预告登记制度立法时，也只是进行简单的立法。由于上海地方之前有过预告登记制度，立法时参考了上海的立法建议。既然在中国创设了一种新的登记制度??预告登记，我们必须去研究，用实践来检验，并要不断地完善与修正。目前研究预告登记制度主要的难点是：预售登记与预告登记的融合，新型的预告登记类型，预告登记的操作流程，预告登记的效力，预告登记的失效等问题，最后制定相关预告登记的配套规定及解释。

　　（一）预告登记的规定及类型
新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区城乡集市贸易食品卫生管理办法
新疆维吾尔自治区人大常委会


1983年12月13日自治区六届人大常委会第4次会议通过1993年7月11日自治区八届人大常委会第3次会议第一次修正1996年12月14日自治区八届人大常委会第24次会议第二次修正


第一条 为了加强对城乡集市贸易的食品卫生管理，防止食品污染，预防食物毒、肠道传染病和其他食源性疾病，保护各族人民身体健康，促进食品生产经营市场的繁荣和健康发展，根据《中华人民共和国食品卫生法》和有关法律、法规规定结合我区具体情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于国家允许生产经营和上市的各类食品（食用或者饮用的成品和原料）、食品添加剂和食品容器、包装材料、食品用工具、用具、洗涤剂、消毒剂以及食品的生产经营场所、设施和有关环境。
第三条 工商行政管理部门负责城乡集市贸易的食品卫生管理工作，即检查《食品从业人员健康证》、《卫生许可证》和营业执照，管理食品从业人员个人卫生和食品生产经营场所的环境卫生，对食品进行感观检查等，卫生行政部门负责食品卫生的监督、管理、监测、检验、技术指导
和食品经营人员的卫生培训等工作。
畜牧行政部门对畜禽兽类产品和水产动物的卫生检验工作按国家有关法律、法规及自治区的有关规定执行。
第四条 城乡集市贸易食品生产经营者须持县级以上卫生行政部门核发的《食品从业人员健康证》和《卫生许可证》，向工商行政管理部门申请办理执照后，方可营业。
农牧民个人在乡村集市临时出售自产食品，可以不办理证（照）手续。
第五条 在城乡集市从事饮食、食品加工和各类熟食经营的人员（包括在乡村集市从事临时性直接入口食品经营的农牧民），每年至少进行一次健康检查。凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎（包括病源体携带者）、活动性肺结核、化脓性或渗出性皮肤病，以及其他有碍食品卫生的疾病的
，不得从事食品生产经营活动。
第六条 经营食品市场的新建、改建、扩建工程和集贸市场中食品加工、经营设施的选址和设计，必须符合卫生要求，并与有毒有害场所保持规定的距离，其设计审查和工程验收应有卫生行政部门参加。
第七条 上市销售的畜禽、肉类、水产品、粮油、瓜果、蔬菜等农副产品及其他食品，必须按品种划行分类归市，合理布局，防止交叉污染。
第八条 生产经营食品必须符合下列卫生要求：
（一）出售的各类食品必须新鲜洁净，感观性状良好，质量合格，无毒无害，符合国家食品卫生标准；
（二）销售直接入口的食品必须使用售货工具，货、款分开，并须备有防尘、防蝇、防污染和室内防鼠设施；包装材料必须洁净、无毒、无害；
（三）熟食品应烧熟煮透，销售能够隔夜销售的熟食必须冷藏或加温复制，符合卫生质量要求；
（四）生熟食品容器及用具应严格分开，餐具、炊具和盛放直接入口食品的容器，使用前后必须洗净、消毒，或者使用一次性餐具；
（五）饮食摊、店必须有污水排放设施或污水桶，出售瓜果、冷饮制品等须备有果皮箱，污水、垃圾应倒在指定地点；
（六）食品生产经营人员应当做到勤洗手、剪指甲，穿戴清洁的工作衣帽，保持个人卫生。
第九条 下列食品及原料禁止出售：
（一）腐败变质、霉变、污秽不洁或含有有毒物质的食品及其原料；
（二）未经兽医卫生检验合格的肉类和病死、毒死或者死因不明的畜禽、兽类、水产动物及其产品；
（三）被农药及其他有毒有害化学物质污染的粮食、油料和其他食品；
（四）含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂的食品和食品原料，以及使用添加剂超过国家限定标准的食品；
（五）食品容器、包装材料和运输工具不符合卫生要求，造成污染的食品；
（六）超出《食品卫生许可证》充许生产经营范围的食品；
（七）不符合食品通用标签规定的定型包装食品，超过保存期限的食品，以及超过保质期、未经卫生行政部门重新检验的食品；
（八）掺假、掺杂、伪造，影响食品营养、卫生的；
（九）其他不符合卫生标准和卫生规定的食品。
第十条 城乡集市食品生产经营者，必须接受食品卫生监督人员的监督、检查和市场管理人员的卫生管理。食品卫生监督人员根据监督、检验的需要，可以按照国家规定的采样标准，无偿抽取食品样品，开给收据，并及时予以检验，向经营者公布检验结果。
第十一条 卫生、工商等有关行政管理部门应密切配合，加强对集贸市场食品生产经营活动的卫生指导、积极开展食品卫生知识、法规的宣传教育和食品卫生咨询服务，指导、帮助食品生产、经营摊、店建立健全食品卫生制度，完善卫生设施，定期进行食品生产经营人员的培训，采取
措施，保持食品生产经营场地的清洁卫生、沟道畅通，为集市贸易食品生产经营活动提供良好的条件。
第十二条 违反本办法，情节较轻的，由卫生行政部门和工商行政管理部门根据国家有关法律、法规的规定，并按照本办法第三条规定的职责分工，分别作出处罚，但对同一违法行为的罚款处罚，经一个部门作出处罚决定后，其他部门不得再行罚款。
违反本办法，情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十三条 食品卫生监督人员和市场管理人员必须严格依法办事，对符合条件的食品从业人员应及时办理证（照）手续，在执行职务时必须佩带标志，出示证件，态度和气。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、强买强卖、敲诈勒索和贪污受贿的，由其所在单位或上级主管部门给予行政
处分，情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 对违反本办法的行为和侵犯城乡集市食品生产经营者合法权益的行为，任何人都有权检举和控告。
工商行政管理部门和卫生部门应在城乡集贸市场设置举报电话或举报箱，受理和查处对食品卫生监督人员、市场管理人员违法行为的举报和投诉。对举报投诉的处理结果，应从收到举报、投诉之日起的一个月内答复举报人或投诉人。
第十五条 未进入城乡集市的食品摊贩适用本办法。
第十六条 本办法自公布之日起施行。



1996年12月14日