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浅析行政诉讼举证责任之转移/李燕华

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 15:40:18  浏览:9327   来源:法律资料网
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  英国大法官博文(Bowen)对举证责任的转移作了这样的解释:“任何诉讼都需要有人去推动它,原告是首先开始的人,如果他无所作为,他就要败诉。如果他提供了表面情况(pima facie case),而被告不作任何反应,被告就要败诉。”“在诉讼的对抗过程中总是有举证责任发生转移的情况——如果案件到此为止,法院就会说它必须以特定的方式作出裁判,这就是标准。它不是一个从头到尾都停留在一方当事人身上的负担,而是他一旦展示了表面证据反驳对其不利的证据,就要转移的负担,一直到出现新的符合这一要求(表面证据)的证据。因此,举证责任仅仅是一个决定由谁来承担推进义务(go further)的规则,如果他想胜诉的话。”

  在行政诉讼中举证责任的转移与民事诉讼并没有什么不同。原告在启动诉讼程序时,首先应提供初步证据证明具体行政行为的存在,并须证明自己具备原告的主体资格(即自己与具体行政行为具有某种利益上的关系),在特定情况下他还需要证明已经经过了法定的复议前置程序等。这样,举证责任即转移于被告;当被告针对自己作出的具体行政行为举出一定的证据,证明其是合法的之后,举证责任将再转移于原告;……举证责任在当事人之间来回转移,推进诉讼进程,直到再无新的证据提出,即告终结。

  我国行政诉讼法及司法解释对原告和被告应当承担的举证责任均作了规定,但举证责任是否会发生转移,现行的行政诉讼法并没有作出明确的规定。对这一问题,学术界有不同的看法,在司法实践中也存在许多亟待解决的问题。

  行政诉讼举证责任转移是指一方当事人举证证明了自己的主张,并在逻辑上可以成立的情况下,对方当事人若要推翻该主张,应当进一步举证,否则将承担败诉的法律后果。综合行政诉讼举证责任的一般理论,结合我国行政执法和行政审判经验,笔者认为,在下列情形中,举证责任会发生转移:

  一是行政裁决案件举证责任的转移。在行政裁决案件中,行政机关所举的证据已达到盖然性占优势时,举证责任由原告承担。盖然性占优势,是指一方当事人证据的证明力量明显优于对方,说明的案件事实更可信,更有说明力。在英美法系国家,盖然性占优势证明标准是一致公认的民事诉讼证明标准,这一标准也逐渐为我国民事诉讼实践所采用。行政裁决是指行政机关对平等主体特定的民事、经济纠纷作出处理决定的行为,从某种意义上说是行政机关主持的“民事诉讼”。行政机关在裁决时,只要看哪一方的证据盖然性占优势,就裁决哪方胜诉。在行政诉讼中,被告实际是以盖然性占优势的证据来对抗对方,只要被告具以作出行政裁决的证据盖然性占优势,就证明被告当时作出的裁决是正确的,案件真伪不明的后果只能由原告来承担,原告若不能举证,只能承担败诉的法律后果。

  二是行政赔偿诉讼中举证责任的转移。行政侵权责任是一种特殊的侵权责任,为了避免滥诉,让原告承担一定的举证责任是可行的,也是必要的。但国内不少学者对行政赔偿诉讼举证责任的规定理解为:在行政侵权赔偿诉讼中,原告不仅要提供违法具体行政行为存在的证据,而且要提供证据证明自己受损的事实,以及承担违法行为与损害事实之间因果关系的证明责任。

  笔者认为,在行政赔偿诉讼中,原告只需举出损害事实的存在以及一般人都会合理地怀疑损害事实与被告的行为存在因果关系,除此之外的举证责任就应当转移给被告承担。这是因为:从举证的难易看,被告的举证能力远大于原告。在行政赔偿案件中,引起侵权纠纷的是行政机关的行为,行政机关完全有能力对此承担举证责任。要求原告承担全部的举证责任不利于保护相对人合法权益;让被告承担一定的举证责任符合国家赔偿法的立法宗旨。国家赔偿法是一种行政救济法,立法的宗旨是为了保障公民、法人和其他组织遭到国家机关不法侵害时取得国家赔偿的权利,监督国家机关依法行使职权。再对照民法通则对特殊的民事侵权责任实行举证责任转移可以看出:我国的立法向弱小的受害者倾斜,使他们有较多得到胜诉的机会。行政赔偿案件举证责任从原告向被告的转移正是为了实现国家赔偿法的立法宗旨。

  三是在不作为行政案件中举证责任的转移。有的学者认为,在不作为行政案件中,原告不仅应对其提出申请的事实提出证据,而且应当对其提出的申请符合法定条件承担举证责任。这种观点的主要理由是:人民法院审理不作为案件主要是审查相对人提出申请是否符合法定条件,只有相对人才能提出申请是否合法的证据。人民法院在审查不作为案件时,应当将被告不作为是否合法作为审查对象,而被告对此完全有能力承担举证责任。在不作为案件中,只要原告证明其提出过申请的事实,举证责任即应当由被告承担。

  四是适用推定引起举证责任的转移。本文所述的推定主要是指事实上的推定。事实上的推定是指法官基于案件处于真伪不明的状况,根据一定的经验,运用逻辑规则从已知的事实中推出未知事实存在与否的证明手段。事实上的推定得到法官的认可,主张推定事实存在的一方当事人不再承担举证责任。与此同时,就推定的实体事实和证据事实提出反驳的当事人必须为此而提出反证,否则将承担事实不明的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条规定了适用推定的如众所周知的事实等五种情形,该规定同样可以适用于行政诉讼。

  推定引起举证责任的转移是公正司法程序的要求。正因为推定不等于事实,只是一种假设,从程序上看应当给对方当事人反驳推定的机会,而要反驳推定,只能用证据。

  上述行政诉讼举证责任转移的情形说明,法律规定一方当事人承担举证责任,并不意味着在诉讼中出现的所有状态都由其承担举证责任。举证责任在特定的情形中会产生转移,但在适用举证责任转移时,要特别防止可能会出现被告逃脱举证责任的情形。

  (作者单位:江西省鄱阳县人民法院)
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宁波市古树名木保护管理办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市古树名木保护管理办法

(2003年12月30日宁波市人民政府第12次常务会议审议通过 2004年1月6日宁波市人民政府令第116号公布)



第一条 为加强古树名木的保护管理,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内古树、名木和古树后备资源的保护管理,适用本办法。

第三条 本办法所称古树,是指树龄在百年以上的树木。

本办法所称名木,是指树种珍贵、稀有的,具有重要历史、文化、科研价值或者具有重要纪念意义的树木。

本办法所称古树后备资源,是指树龄在80年以上100年以下的树木。

第四条 市城市管理部门和市林业部门(以下简称市古树名木主管部门)是本市城市和农村古树、名木和古树后备资源保护管理的行政主管部门,负责本办法的组织实施。市园林管理机构负责城市古树、名木和古树后备资源的具体保护管理工作。

县(市)、区建设(城市)管理部门和林业部门〔以下简称县(市)、区古树名木主管部门〕是本行政区域内城市和农村古树、名木和古树后备资源保护的行政主管部门,负责本辖区内古树、名木和古树后备资源的保护管理工作。

第五条 古树、名木按下列规定实行分级保护管理:

(一)名木和树龄在500年以上的古树为一级保护;

(二)树龄在300年以上500年以下的古树为二级保护;

(三)树龄在100年以上300年以下的古树为三级保护。

第六条 市和县(市)、区古树名木主管部门应当定期在本行政区域内进行古树、名木和古树后备资源的调查,并按照下列规定进行鉴定和确认:

(一)名木和一、二级保护的古树,由市古树名木主管部门组织鉴定,经市人民政府审定后报省人民政府确认,并报国务院林业行政主管部门和建设行政主管部门备案;

(二)三级保护的古树,由市古树名木主管部门组织鉴定,经市人民政府确认,并报省林业行政主管部门和建设行政主管部门备案;

(三)古树后备资源,由县(市)、区古树名木主管部门组织鉴定,经县(市)、区人民政府确认,报市古树名木主管部门备案。

古树、名木和古树后备资源的鉴定标准和鉴定程序,由市古树名木主管部门另行规定。

第七条 县(市)、区古树名木主管部门应当对本行政区域内的古树、名木和古树后备资源进行登记,建立资源档案,报市古树名木主管部门备案,并按规定进行统一编号。古树名木名录由确认的人民政府公布。

县(市)、区古树名木主管部门应当以本级人民政府名义在古树、名木和古树后备资源周围醒目位置设立标牌,标明树名、学名、科属、保护等级、树龄、立牌时间、树木编号;对有特殊历史、文化、科研价值和纪念意义的古树、名木,应当有文字说明。

第八条 县(市)、区古树名木主管部门应当会同同级规划部门,按照下列规定,划定古树、名木和古树后备资源保护区:

(一)名木和一、二级保护的古树,其保护区不小于树冠垂直投影外5米;

(二)三级保护的古树,其保护区不小于树冠垂直投影外3米;

(三)古树后备资源,其保护区不小于树冠垂直投影外2米。

第九条 在古树、名木和古树后备资源保护区内,应当采取措施保持土壤的透水、透气性,不得从事挖掘取土、铺埋管线、堆放杂物、倾倒有害废渣废液、焚烧和修建建筑物或者构筑物等活动。

在保护区内现存的建筑物和构筑物,除法律、法规规定不宜拆除的外,应当有计划地拆除。发现危及古树、名木和古树后备资源正常生长、生存的,县(市)、区古树名木主管部门应当要求有关单位或者个人限期拆除,并按规定给予适当经济补偿。

在保护区内新建、改建、扩建的建设工程影响古树、名木和古树后备资源生长的,建设单位必须提出避让和保护措施。规划主管部门在核发建设工程规划许可证时,涉及古树、名木和古树后备资源的,应当事先征求市古树名木主管部门意见。

第十条 古树、名木和古树后备资源的管护责任按下列规定确定:

(一)生长在机关、团体、企事业单位、部队、风景名胜区、森林公园、自然保护区、林区和庙寺用地范围内的,由所在单位或者经营单位管护;

(二)生长在铁路、公路、水库、湖渠和江河用地范围内的,由铁路、公路和水利部门负责管护;

(三)生长在城市公园绿地、生产绿地、防护绿地范围内的,由城市绿化主管部门负责落实管护;

(四)生长在住宅小区或者私人宅院内的,由物业管理单位或者业主负责管护;

(五)生长在农村集体所有的非林业用地上的,由所在镇(乡)人民政府负责落实管护;

(六)其他古树、名木和古树后备资源,由所在县(市)、区古树名木主管部门负责落实管护。

第十一条 县(市)、区古树名木主管部门应当与管护责任人签订管护责任书。

管护责任人发生变更的,应当到县(市)、区古树名木管理部门办理管护责任转移手续。

第十二条 市古树名木主管部门应当制定古树、名木和古树后备资源的管护技术规范。管护责任人应当按照管护技术规范管护古树、名木和古树后备资源。

遇台风、严重旱涝和其他自然灾害时,管护责任人应当及时采取保护措施。

管护责任人发现古树、名木和古树后备资源有严重病虫害、衰萎、濒危及其他异常情况的,应当及时报告县(市)、区古树名木主管部门,县(市)、区古树名木主管部门应当在收到报告之日起7日内组织进行抢救和复壮,并将详细情况载入古树、名木和古树后备资源档案。

古树、名木和古树后备资源死亡的,管护责任人应当及时向县(市)、区古树名木主管部门报告,由市古树名木主管部门确认后,明确责任,作出处理方案,予以注销,并按程序进行备案。

第十三条 古树、名木和古树后备资源的日常管护费用由管护责任人承担。

承担管护费用确有困难的管护责任人,可以向所在县(市)、区古树名木主管部门申请管护补助经费。

市和县(市)、区人民政府应当设立古树、名木和古树后备资源保护的专项经费,用于对古树、名木和古树后备资源的抢救、复壮和保护设施的建设、维修,以及承担对管护经费有困难者的补助。

鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树、名木和古树后备资源的保护。

第十四条 县(市)、区古树名木主管部门应当按下列规定对古树、名木和古树后备资源定期进行检查:

(一)名木和一、二级保护的古树每半年一次;

(二)三级保护的古树和古树后备资源每年一次。

在检查中发现树木生长有异常的,应当要求管护责任人采取相关保护措施。检查情况载入古树、名木和古树后备资源档案。

第十五条 禁止移植名木和一、二级保护的古树。

不得擅自移植其他古树和古树后备资源。

因重大基础设施建设确需移植其他古树和古树后备资源的,应当按照国务院《城市绿化条例》和《宁波市农村绿化条例》的有关规定履行审批手续。

古树、名木和古树后备资源的移植及移植后5年内的管护,应当由专业绿化养护单位进行。古树、名木和古树后备资源的移植费用及移植后5年内的管护费用由申请移植的单位或者个人承担。

第十六条 禁止下列损害古树、名木和古树后备资源以及附属设施的行为:

(一)砍伐;

(二)剥损树皮、攀树折枝;

(三)借用树干做支撑物或者倚树搭棚;

(四)在树上刻划、敲钉、悬挂或者缠绕物品;

(五)损坏树木的支撑、围护设施及标牌等相关保护设施;

(六)其他损害行为。

第十七条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市或县(市)、区古树名木主管部门责令其限期改正,并处200元以上2000元以下罚款:

(一)在古树、名木和古树后备资源保护区内,从事挖掘取土、铺埋管线、堆放杂物、倾倒有害废渣废液、焚烧和修建建筑物或者构筑物等活动的;

(二)在保护区内新建、改建、扩建的建设工程影响古树、名木和古树后备资源生长的,建设单位未提出避让和保护措施的;

(三)违反本办法第十二条规定,管护责任人未按照管护技术规范进行管护、未采取保护措施或者未及时报告的;

(四)古树、名木和古树后备资源的移植及移植后5年内的管护,未由专业绿化养护单位进行的;

(五)损坏古树、名木和古树后备资源的支撑、围护设施及标牌等相关保护设施的。

第十八条 违反本办法规定,擅自砍伐、挖掘、移植古树、名木或者因养护不当以及其他行为致使古树、名木受到损伤或者死亡的,由市或县(市)、区古树名木主管部门分别依照《宁波市城市绿化条例》和《宁波市农村绿化条例》相关规定予以处罚。

《宁波市城市绿化条例》和《宁波市农村绿化条例》中规定的古树名木的价值由市人民政府另行制定。

第十九条 违反本办法规定,损坏古树、名木和古树后备资源及相关设施的,应当依法赔偿损失。

第二十条 市和县(市)、区古树名木主管部门工作人员因玩忽职守,致古树、名木和古树后备资源损伤或者死亡的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 本办法自2004年2月10日起施行。




浅析我国民商法合一的发展趋势

王春胜


  近些年,我国法学界学者对我国商法进行了较为热烈的讨论。然而,对商法的调整范围、体系和法律地位等问题却众说纷纭。较为主要的观点有两种:一种观点主张民商分立,认为商法是一个独立的法律部门;第二种观点主张民商合一,认为商法属于民法,是民法的特别法。研究商法的法律地位,尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位,对我国法学及立法体例的研究与发展,具有现实意义。
  商法最初的形式是商人习惯法,产生于中世纪的欧洲。这一制度的形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路,促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而,与此形成鲜明对比的是,中世纪的欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下,许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下,在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的旨在联合保护商人自身利益,反抗封建法制的束缚,后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规则等多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用,形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后,资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落,使商人习惯法向成文法转变具备了条件,欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的商人习惯法加以确认。早期的商法采取的是属人主义立场,即其规则只适用于商人之间,因此,又称“商人法”。
  现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志。该法摒弃了商人主义立场,而以商行为观念为其立法基础,开创了大陆法民商分立体例。继法国之后,几乎所有欧洲大陆国家均采取了形式商法的体例。1900年的《德国商法典》在《法国商法典》商行为法基础上,建立了以商主体为本位的新商人法立法主义,提出了确定商法适用范围的双重标准,即客观商行为与主观商主体相结合。客观地说,无论在内容、结构及立法技术上,《德国商法典》对大陆法系国家商法的完善都具有重要影响。1
  而以判例法为主要渊源的普通法系国家中并没有形式意义的商法。19世纪以后,英美国家相继制定了一些商事条例。《美国统一法典》也不是一部真正的商法典,实际上是商事合同法。在实行计划经济体制的国家里,由于社会经济制度的不同,在经济体制改革前都没有统一商法典。经济体制改革之后,商法调整的经济关系一部分由民法调整,一部分由经济法调整。
  商法是商品经济发展的必然产物,它是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的。它起到了调整传统意义的商事活动的作用,并对民法调整社会经济关系起到补充的作用,其对经济发展和立法发展的历史影响不容置疑。然而,随着经济的发展,社会化大生产与市场经济水平的不断提高,出现了“民法商法化”的现象,加之经济法的产生,使商法独立存在的基础发生了动摇。
  第一,“商人”与“商行为”的概念难以界定。商法学派按照传统的分类将商法主要内容分成商主体法与商行为法。然而,现代市场经济极大发展的结果,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为工业生产者,商业职能与生产职能融合,使过去依据商法只有商人才能取得经商的特权,现在人人可以取得,导致商人特殊阶层的特殊利益的消失。2在现代市场经济条件下,商行为也很难区分,越来越多的营利性营业行为纳入社会“生产经营”活动的范畴,从而使不同类型的“产业”之间的外部差别日益模糊,无业不商,商行为的范围难以列举。传统意义上的商行为与其他经济行为紧密融合,商业中介人和服务业者逐渐转变为“商人”,形成第三产业。高新技术和信息在知识经济时代的有偿应用,更是扩大了传统商行为概念的内涵。传统商法的立法理论基础与现代社会经济发展的要求不相适应,商法很难成为现代社会的独立的法律部门。
  第二,商法的体系发生了变化。在现代高度发达的市场经济条件下,民法日益商法化,在立法上逐渐出现民商合一的趋势。瑞士于1881年率先制定《债务法》,后将《债务法》并入《民法》作为一编。其后,泰国民法典、苏俄民法典、匈牙利民法典等,均采用民商合一主义。意大利原来是民商分立,后改采民商合一,将原来民商二法典合并为1942年的新民法典。新中国自1949年以来,一直采用民商合一的立法体例。我国的民法将合同关系纳入其调整范围,海商法、票据法、保险法等都属于民法的特别法。
由此可见,商法发展的趋势是民商合一体例。

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