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铁路路风监察监督办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-26 11:39:03  浏览:9731   来源:法律资料网
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铁路路风监察监督办法

铁道路


铁路路风监察监督办法
1998年2月6日,铁道路


第一条 为加强路风监察与监督,严肃查处路风问题,坚决纠正铁路行业不正之风,促进“人民铁路为人民”宗旨的落实,维护铁路形象和声誉,为铁路走向市场创造有利条件,根据《中华人民共和国铁路法》及有关规定,制定本办法。
第二条 铁路各级路风建设机构,均具有路风监察职能。铁道部路风建设办公室负责全路路风监察工作;各铁路局(集团公司)、铁路分局(总公司)及基层站段路风建设机构或专兼职人员,主要负责本单位路风监察工作,同时按联网互控要求,或受上级委托和委派,可跨路局、分局实施监察监督。路风监察工作受本单位路风建设领导小组领导,在监察业务上受上级路风建设机构指导。
第三条 铁路各级路风建设机构主要履行如下监察职责:
(一)坚持对铁路职工进行铁路宗旨教育,职业道德、职业纪律教育和纠正行业不正之风教育;
(二)监督检查铁路单位和职工贯彻执行国家和铁道部关于纠正行业不正之风、加强路风建设的有关法律和法规情况;
(三)受理对路风问题的投诉,主持查处或委托督促有关部门、单位查处路风事件和路风不良反映;
(四)组织社会监督队伍,理顺监督渠道,强化社会监督机制。
第四条 铁路执行路风监察职责的工作人员,行使下列职权:
(一)查阅与路风监察事项有关的文件、资料,了解其它有关情况。
(二)要求被监察单位或人员报送与监察事项有关的资料、票据,提供必要的情况。
(三)责令被监察单位或人员停止正在损害路风路誉的行为。
(四)持证检查客货列车、车站、货场(包括机车、邮政车和各种专用车辆)及其他需要检查单位。“铁道部路风监察证”由铁道部路风办制发,发至路局、分局路风专职干部。客货运输窗口单位专职路风干部如需使用路风监察证,由铁路局路风建设机构制发。
(五)路风监察人员履行职责时,可免于签证乘坐各次列车,使用铁路电报、电话,可在乘务员公寓食宿。
(六)对维护路风路誉成绩突出的单位或职工,给予通报表扬;对发生路风问题的单位或职工,填发《路风监察通知书》(样式附后),限期整改,可视问题性质和认识态度,建议给予行政处分或经济处罚。
第五条 路风问题系指铁路单位和职工背离“人民铁路为人民”宗旨,凭借职权,以车以票谋私,乱收费,乱加价;或违背职业道德,粗暴待客,刁难旅客货主,野蛮装卸,给旅客货主造成经济损失或身体、精神伤害,在路内外造成不良影响和后果的行为。路风问题划分为重大路风事件、严重路风事件、一般路风事件和路风不良反映,其性质的判定见《铁路路风问题判定及处罚实施办法》。
第六条 路风事件或路风不良反映的受理、定性和查处,应遵循以下要求:
(一)发生路风事件或路风不良反映,责任单位要主动及时向上级单位或部门报告。
(二)各级路风建设机构都要积极受理通过各种方式来自路内外的关于路风问题的举报和反映,并对认定为路风事件或路风不良反映的,按单位和部门领导要求,或直接主持,或配合参与,或协调有关部门开展查处工作。
(三)查处路风事件和路风不良反映,实行“逐级负责、归口管理”。路风不良反映,由基层站段认定和查处。一般路风事件,由铁路分局(不设分局的由路局)认定和查处。严重路风事件和重大路风事件,由铁路局(集团公司)认定和查处。
(四)上级部门在需要时可直接对下级单位路风事件或路风不良反映进行认定和查处,对定性不准或处理不当的予以纠正。
(五)跨系统、跨部门、跨单位的路风事件和路风不良反映,有关各方要主动协商,认真处理;对定性与处理有争议的,由上级部门裁决。
(六)路风事件或路风不良反映的责任单位,在问题发生或收到举报后,要认真对待,调查核实,根据路风建设有关规定作出定性处理,并填报《路风问题报告单》(样式附后);构成路风事件的逐级上报铁道部路风办。
(七)各铁路局(集团公司)要将发生的路风事件查处结果和部转重要举报的查处结果按时报部,需要向举报人作出答复的要及时认真答复。
第七条 责任和处分:
(一)路风事件和路风不良反映的当事人或直接责任者,构成违纪的,由所在部门或单位按管理权限酌情给予警告、记过、撤职,直至开除路籍的行政处分。问题严重、构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。
(二)严格落实路风建设领导责任制,对路风事件负有主要责任的领导,给予警告、记过、记大过、降级、直至撤职处分。
(三)对路风问题负有管理责任的业务主管部门,要根据管理职责范围,分析应负的管理和教育责任,按路风问题的性质,给予主管部门责任领导警告、记过,直至撤职处分,同时予以经济处罚。
(四)隐瞒事实,出具伪证,包庇纵容,阻挠路风监察人员执行公务,或打击报复举报人的,要从严查处;触犯刑律的要依法追究刑事责任。
第八条 建立路风通报制度。部路风办根据各铁路局(集团公司)书面报告,选择典型路风事件或路风不良反映,利用电报、文件等形式,通报全路。
第九条 建立路风问题交班制度。
(一)凡发生重大路风事件,或批评投诉连续两个季度排在全路首位并超过考核指标,或路风问题性质严重、在社会上造成恶劣影响的,到部交班。
(二)责任单位交班时要有书面汇报材料,对发生的路风问题做出定性处理,做到有情况、有分析、有措施;凡认识不高,情况不明,查处不力,草率应付的,予以点名批评,并再行交班。
(三)对交班情况和处理结果,用《路风动态》通报全路,举一反三,引以为戒。
第十条 实施路风问题否决制度。
(一)对重大路风事件、严重路风事件的直接责任单位和直接责任者,在评先、晋级、奖励等方面,实施否决。
(二)鼓励主动曝光,自查自纠。路风问题的责任单位或责任者,态度端正,措施得力,整改到位,效果明显,并得到上级认可的,可不对其实施否决。
第十一条 组建社会监督队伍,理顺社会监督渠道。
(一)通过走访旅客货主,召开旅客货主座谈会,设立举报箱、举报电话,安排领导接待日等形式,听取和接受社会的意见和建议。
(二)根据需要,从社会各界聘请一定数量的“特邀路风监督员”。被聘对象要经常接触铁路,热心路风建设,作风正派,办事公道。
(三)特邀路风监督员可凭聘请单位制发的证件,监督检查聘请单位的路风状况,提出批评、意见和建议。特邀路风监督员应聘后不发挥监督作用,或借机谋取私利的,应取消资格,收回证件。
第十二条 路风监察人员必须忠于职守,严格执法,公道正派,清正廉洁,熟悉监察监督业务。路风监察人员有下列行为之一的,视情节给予相应处罚。
(一)不履行职责,玩忽职守,造成损失的;
(二)利用职权谋取私利的;
(三)包庇或陷害他人的;
(四)滥用职权侵犯他人利益的。
第十三条 本办法由铁道部路风建设办公室负责解释。
附表:一、路风监察通知书
二、路风问题报告单
附表一
路风监察通知书
199 年 第 号
单位:
经检查,发现如下路风问题,请将查处结果于 月 日前,逐级报部路风办。
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|受检单位| |
|--------|--------------------------------------------------|
|检查时间| |地点(区段)| |
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|检查情况: |
| |
| |
| |
| 受检单位 (签字)|
| 路风监察 (章) |
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注:栏内如写不下,可附另页。
附表二
路风问题报告单
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|责任单位| |问题定性| |
|--------|------------------|--------|--------------------|
|发生时间| |发生地点| |
|------------------------------------------------------------|
|主要情况: |
| |
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| |
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|处理结果: |
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填报单位: (章) 报告日期:


铁路治〔1998〕6号

通知
各铁路局,广铁(集团)公司:
现将《铁路路风管理办法》(以下简称《办法》)印发给你们。这个《办法》是按照部长办会会议要求,对1990年以来发布的《关于严禁以车谋私的规定》、《铁路路风建设管理工作规则》等9个规定、规则、办法重新修订,予以发布,自发布之日起执行。前发有关文件凡与本《办法》有抵触或不一致的,一律以本《办法》为准。
《铁路路风管理办法》由9个规定、规则、办法组成,其名称是:
《铁路路风管理办法》之一:铁路路风监察监督办法
《铁路路风管理办法》之二:铁路路风建设管理工作规则
《铁路路风管理办法》之三:铁路路风问题判定及处罚实施办法
《铁路路风管理办法》之四:关于严禁以车谋私的规定
《铁路路风管理办法》之五:关于严禁以票谋私的规定
《铁路路风管理办法》之六:关于加强铁路客货运输和延伸服务收费管理的规定
《铁路路风管理办法》之七:关于客货窗口单位路风建设的若干规定
《铁路路风管理办法》之八:关于发生路风问题到部交班的暂行规定
《铁路路风管理办法》之九:铁路路风通报实施办法
各单位要紧密结合实际,认真贯彻落实,切实加强铁路路风建设,为铁路深化改革、建设发展及走向市场创造良好条件。各单位在执行中的重要情况,请及时报部。
注:《办法》包含的9个文件可单独引用,如“根据铁道部《铁路路风监察监督办法》(铁路治〔1998〕6号)的规定,……。”


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关于印发宿迁市廉租住房公共租赁住房管理办法(暂行)的通知

江苏省宿迁市人民政府


关于印发宿迁市廉租住房公共租赁住房管理办法(暂行)的通知

宿政发〔2010〕119号


各县、区人民政府,宿迁经济开发区、市湖滨新城、苏州宿迁工业园区,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市廉租住房公共租赁住房管理办法(暂行)》已经市政府三届二十二次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

宿迁市廉租住房公共租赁住房管理办法(暂行)

第一章 总 则

  第一条 为建立完善我市多层次住房供应体系和保障体系,着力解决城市低收入、中低收入家庭、新就业人员和进城(外来)务工人员的住房困难,根据《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发〔2010〕4号)、《江苏省廉租住房保障办法》(省政府令第50号)、《省政府办公厅转发省住房城乡建设厅等部门关于大力发展公共租赁住房指导意见的通知》(苏政办发〔2010〕93号)、《宿迁市城市住房保障制度实施细则》(宿政办发〔2008〕89号)精神,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 廉租住房、公共租赁住房是由政府主导,提供政策支持,限定户型面积、限定供应对象和租金标准,面向符合条件的不同群体出租的保障性住房。
  第三条 本办法适用于宿迁市范围内廉租住房、公共租赁住房的筹集、分配及管理。
  第四条 廉租住房、公共租赁住房的建设管理坚持“政府主导、社会参与、公平公开、严格监管”原则。
  第五条 市住房和城乡建设局是廉租住房、公共租赁住房的行政管理部门,牵头做好调查研究和政策制定工作。市各相关部门按职责分工,负责廉租住房、公共租赁住房的相关工作。
  各县(区)政府、开发区管委会依据住房保障发展规划和年度计划,负责本辖区内廉租住房、公共租赁住房的筹集管理、资金管理、租赁管理和运营管理,并负责具体组织实施。

第二章 房源筹集管理

  第六条 廉租住房和公共租赁住房房源筹集责任主体为各县(区)政府、开发区管委会。廉租住房房源筹集以配建、收购、置换为主,公共租赁住房房源筹集以集中建设、配建、收购为主。
  第七条 廉租住房单套建筑面积控制在50㎡左右,公共租赁住房单套建筑面积控制在60㎡以内。各地可根据保障人群实际需求,建设一定比例单室间、单室套、双室套以及集体宿舍等不同户型房源,面积不得超过规定标准。
  具有一定规模的企业投资建设公共租赁住房的,产权归企业所有,政府提供优惠政策,整体房屋可在企业之间或企业与政府之间流转,不得出售给个人,不得改变公共租赁住房性质、用途。
   第八条 廉租住房、公共租赁住房的建设免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费。新建、配建、收购、置换住房作为廉租住房、公共租赁住房,其税收优惠按照《财政部、国家税务总局关于廉租住房、经济适用住房和住房租赁有关税收政策的通知》执行。
  第九条 廉租住房、公共租赁住房可根据不同的保障对象,配备必备生活设施,具备直接入住条件。
  
第三章 资金管理

  第十条 政府投资建设廉租住房、公共租赁住房资金包括:
  1.国家、省财政的专项补助资金;
  2.市级财政依据对年度考核结果,给予各区以奖代补的资金;
  3.各县(区)政府、开发区管委会提取经营性土地出让金净收入的10%;
  4.住房公积金增值收益扣除贷款风险准备金和管理费用后的全部余额;
  5.各县(区)政府、开发区管委会财政预算安排资金;
  6.获取住房公积金贷款、商业贷款、保险、信托等中长期住房贷款;
  7.社会捐赠及其他渠道用于廉租住房、公共租赁住房的建设资金。
  企业建设公共租赁住房资金由企业自筹。
  第十一条 各县(区)政府、开发区管委会采取收购方式筹集廉租住房、公共租赁住房。在危旧片区改造项目中收购的,收购价格原则上不高于经济适用住房价格;在普通商品住房项目收购的,收购价格原则上不高于物价部门核定的市场价格。
  第十二条 各县(区)政府、开发区管委会投资建设的廉租住房和公共租赁住房租金收入以及配套设施的运营收益,实行专帐核算,按照有关财务规定,实行收支两条线。廉租住房、公共租赁住房的管理、维修以及空置期间费用从专户列支。
  企业自建的公共租赁住房租金收入由企业自行管理,相关费用由企业自行解决。
  
第四章 准入管理

  第十三条 廉租住房供应对象为城市低保、低收入无房家庭;公共租赁住房供应对象为城市中低收入住房困难家庭、新就业人员和进城(外来)务工人员,优先供应无房户。
  第十四条 同时符合下列条件的家庭,可以申请配租廉租住房:
  1.申请人家庭成员具有当地城镇户口满3年;
  2.家庭收入状况符合低收入认定标准;
  3.家庭成员在市(县)区范围内无私有房产且5年内无房产交易记录;
  4.确定的其他条件。
  第十五条 同时符合下列条件的家庭,可以申请配租公共租赁住房:
  1.申请人家庭成员具有当地城镇户口满3年;
  2.家庭收入状况符合中低收入认定标准;
  3.家庭住房状况符合住房困难标准且5年内无房产交易记录;
  4.确定的其他条件。
  第十六条 同时符合下列条件的新就业人员、进城(外来)务工人员可以申请配租公共租赁住房:
  1.持有城市户籍证明或暂住证;
  2.已与用人单位签订劳动(聘用)合并交纳社会劳动保险;
  3.家庭成员在市(县)区范围内无私有房产。
  新就业人员还需具有大中专以上学历证书,且毕业不满五年。
  第十七条 申请配租廉租住房、公共租赁住房的,应当提供下列材料:
  1.家庭成员身份证、户口簿和婚姻证明;
  2.家庭成员从业及收入情况证明材料;
  3.家庭住房状况证明材料;
  4.反映家庭财产状况的有关材料;
  5.规定需要提交的其他证明材料。
  第十八条 新就业人员和进城(外来)务工人员申请政府产权的公共租赁住房,由用人单位统一向县(区)、开发区住房保障部门提出,并提供以下材料:
  1.用人单位组合租赁方案;
  2.入住人员身份证、户口簿(暂住证)、学历证明、劳动(聘用)合同、社会保险缴纳证明等材料;
  3.申请单位营业执照等复印件;
  4.其他需要提供的相关材料。
  
第五章 配租管理
  
  第十九条 对申请配租廉租住房、公共租赁住房,新就业人员和进城(外来)务工人员申请政府产权的公共租赁住房的申请审核程序,按照“三审两公示”制度执行。
  申请配租廉租住房、公共租赁住房程序为:街道办、社区对申请人提供的书面材料调查初审并公示;县(区)、开发区住房保障部门牵头对申请人住房、收入、户籍状况认定审核并公示;报县(区)政府、开发区管委会审批。
  新就业人员和进城(外来)务工人员申请政府产权的公共租赁住房的程序为:用人单位在受理新就业人员和进城(外来)务工人员个人申请后,对申请人提供的有关证明材料进行调查初审并公示;县(区)、开发区住房保障部门对申请人住房状况和申请人材料进行审核并公示;报县(区)政府、开发区管委会审批。
  第二十条 对符合条件的申请人,按申请的时间段、选择的住房地点和相对应的户型面积摇号配租,并向获得配租的申请人发放配租确认通知书。对本次摇号未能获得配租的申请人,进入下一轮摇号配租。
  第二十一条 廉租住房、公共租赁住房初次承租期一般为3年。低收入、中低收入住房困难家庭承租期满后,仍符合条件的可续租;新就业人员续租期限一般不超过3年。
  第二十二条 申请人承租廉租住房或政府产权公共租赁住房的,由县(区)、开发区住房保障部门与申请人签订租赁合同,约定租赁双方当事人的权利和义务。新就业人员和进城(外来)务工人员申请公共租赁住房的,用人单位作为担保人。
  第二十三条 对符合条件、未承租到廉租住房、公共租赁住房的低收入、中低收入住房困难家庭,政府根据保障对象不同的性质,按标准发放租金补贴,由保障对象在租赁市场选择房源承租。
  第二十四条 廉租住房、公共租赁住房的租金标准由物价部门会同财政、住房保障部门依据社会经济发展水平、供应对象的承受能力以及市场租金水平等因素综合考虑,以保证正常使用和维修管理为原则,按房源所在区域实施差别化收取。
  第二十五条 各县(区)政府、开发区管委会提供的廉租住房,租金标准参照同区域房屋市场租金的10%左右执行;提供的公共租赁住房,租金标准参照同区域房屋市场租金的50%左右执行。新就业人员初次承租期满后,续租公共租赁住房的,租金标准为市场租金。租金实行动态调整,每2年向社会公布一次。
  
第六章 退出管理

  第二十六条 对廉租住房和公共租赁住房管理实行年审制度。年审工作由县(区)政府、开发区管委会具体实施。
  年审后,对不符合保障范围的,应当退出。退出确有困难的,经县(区)、开发区住房保障部门同意,可以申请最长不超过6个月的延长租住期。延长期内,按同区域、同类住房市场价格收取租金。
  第二十七条 承租人在合同期满或终止租赁合同的应当退出。确有特殊困难的,给予一定的过渡期限;拒不腾退的,按合同约定处理,并在适当范围内公告,必要时市住房保障机构申请人民法院强制执行。
  
第七章 信用管理

  第二十八条 廉租住房、公共租赁住房承租人有下列行为之一的,解除合同,收回房屋,并记不良信用记录:
  1.采取提供虚假证明材料等欺骗方式取得廉租住房、公共租赁住房的;
  2.承租房屋转租、出借的;
  3.改变住房结构或使用性质的;
  4.承租人无正当理由连续空置6个月以上的;
  5.拖欠租金累计6个月以上的;
  6.在承租房屋中从事违法活动的;
  7.违反租赁合同约定的。
  有不良记录的供应对象,由住房保障部门向相关部门和金融机构通报,不再享受任何政府住房保障政策。
  
第八章 监督管理

  第二十九条 用人单位为申请人出具虚假证明申报公共租赁住房保障的,给予批评、警告,情节严重的追究相关单位和责任人责任。
  第三十条 承租人不得擅自对住房进行装修、改变原有使用功能和内部结构。承租人基于对房屋的合理利用所形成的附属物归房屋产权人所有,退租时不得拆除并不予补偿。
  第三十一条 县(区)、开发区住房保障部门要建立健全廉租住房、公共租赁住房档案管理制度,完善纸质档案和电子档案的收集、管理及利用等工作,实现房屋租赁的动态管理。
  第三十二条 住房保障等行政管理部门工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿或者侵害公共租赁住房申请人、承租人合法权益的,由其所在单位或者上级主管部门给予处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  
第九章 附 则

  第三十三条 各县(区)政府、开发区管委会可结合实际情况,制定实施细则。
  第三十四条 本办法自2010年9月25日起施行,《宿迁市城镇廉租住房管理暂行办法》(宿政办发〔2006〕177号)废止。

如何灵活运用法律手段清收工程款


近年来,建筑业作为我国国民经济的支柱产业得到了飞速发展,施工企业在建成一座座高楼大厦的同时,也往往因为建设单位拖欠其巨额工程款而深深困扰,从而给本已资金十分紧张的施工企业雪上加霜。解决拖欠工程款问题必须运用法律手段,而建筑领域所涉及的法律问题相当众多,笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨,希望能够抛砖引玉,如有不妥之处,还望批评指正。
一、 严把建设工程合同签订关,尽量完善合同条款。
过去建设单位和施工单位签订施工合同时,往往套用《建筑安装工程施工合同》格式范本,该范本由于制定时间较早,其中的许多条款已经不再符合当前的法律规定及适应市场需要,为此,建设部和国家工商行政管理局为了配合国家近年来一系列法律法规的实施,专门拟定了一套新的《建设工程施工合同》示范文本用于签订合同,该范本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书”等部分组成,合同条款格式严谨,且符合刚颁布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定,能够最大限度保护施工单位的合法权益。
二、 要求建设单位提供按期付款的履约担保。
为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款,双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保,也可以由第三方来提供担保,担保的方式可以是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时,承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务,或者要求第三方承担保证责任,从而使承包人的风险尽可能地降到最低。
三、正确运用《合同法》第286条行使对所建设工程的法定抵押权。
根据《建筑法》及《合同法》第 279条规定,“建设工程竣工验收合格的,发包人应当按照合同约定支付价款”,建设工程承包合同的承包人按约建成了房屋,且竣工验收合格,但发包人迟迟不付清工程款,根据以往法律规定,承包人无法将所建房屋进行折价或拍卖以抵偿工程款,例如根据我国1995年通过的《担保法》规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有权行使留置权,但该留置权仅限于动产,承包人不能对诸如房屋等不动产行使留置权,而发包人往往又无其他财产可供清偿,造成承包人垫付的巨额工程款无法收回,这显然损害了承包人的合法权益。因此,《合同法》本着保护承包人利益的原则,在第286条中明确规定承包人对所建工程具有法定抵押权,即“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
(1)这里所称的“价款”是指发包人依建设工程合同之约定应支付给承包人的承包费,包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入材料和因施工所垫付的其他费用,以及因合同发生的损害赔偿,即报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。
(2)承包人在行使法定抵押权时,并应当注意遵循以下程序:
1、催告发包人,即在发包人未按照合同约定支付价款时,承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款,这是行使法定抵押权的必经程序。承包人在留置发包人的财产后,应当确定2个月以上的期限,通知发包人在该期限内履行债务;
2、协议将该工程折价。在承包人催告中所确定的合理期限内,发包人仍然逾期不支付价款的,除按照建设工程性质不宜折价的以外(高速公路、政府办公楼、铁路桥梁等),承包人可以与发包人协议将该工程折价,即双方协商确定该工程的价格 ,将该建设工程出卖给第三人 ,并从所获工程款中优先受偿 ,即当发包人 有两个以上的债权人时,承包人可优先于其他债权人从拍卖所得价款中受偿。
3、依法拍卖。在承包人与发包人无法就工程折价达成协议 ,或者发包人拒绝进行协议时,除依照建设工程的性质不宜进行拍卖的以外,承包人有权申请人民法院将该工程拍卖。我国已于1997年正式实施《拍卖法》,承包人可依法将该建设工程进行拍卖,并且有权就拍卖所得价款优先受偿。
(3)对于发包人在施工过程中已将该工程抵押给了银行的情形,即银行和承包人同时对该工程设定了担保物权,对于工程拍卖所得价款究竟谁更优先受偿的问题,从《合同法》的立法背景可知,第286条款指的就是法定抵押权,在法定抵押权和约定抵押权并存时,无论约定抵押权发生在前和在后,根据“法定权利优先于约定权利”的原则,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。建筑工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金来清偿发包人的其他债务,等与发包人将自己的欠债转嫁给本属于第三人的承包人,违背了公平及诚实信用原则。法定抵押权是法律为保护承包人利益而特别赋予的权利,作为承包人,施工单位应该积极加以运用。
(4)如果建设工程为商品房,且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同,在发包人拖欠支付工程款时,即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据《城市房地产管理法》第44条规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”,若双方当事人已经在房地产部门办理了交易登记手续,则消费者已经取得房屋所有权,就该房屋而言,法定抵押权已归于消灭。若双方尚未办理交易登记手续,根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即双方当事人在尚未办理交易登记手续的情形下,该房屋仍应属于开发商所有,承包人对其仍享有法定抵押权。
(5)法定抵押权的行使方式:一是由发包人与承包人协议折价;二是承包人申请人民法院拍卖。这与《担保法》第五十三条规定的抵押权行使方式不同,该条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。而按照《合同法》第286条规定“承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖”,这里所规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”,其立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由承包人直接向法院申请执行抵押权,而无须通过诉讼程序。有关的具体申请执行程序,目前尚无专门规定,参照现行《民事诉讼法》有关执行程序的规定,承包人首先应该向法院提出申请,并举出证明法定抵押权存在及该法定抵押权具备执行条件的证据;法院受理申请后,应当通知发包人;发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的,应当裁定终止执行程序,并驳回承包人之申请;承包人须另外提起确认之诉,以确认法定抵押权之成立,待获得生效的胜诉判决后,方能申请法院依法拍卖。
四、 通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
过去承包人在承接完建设工程后,发包方往往以其对外债权收不回来为由拒不支付工程款,对此承包人往往无计可施。而新颁布的《合同法》对债的保全中的代位权诉讼作了明确规定,该法第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”,《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》对如何行使代位权作了进一步的解释。这就从法律上明确赋予了承包人代位求偿的权利。
(1)在提起代位权诉讼时,应当符合如下条件:
1、债权人对债务人的债权必须合法,即按照承包人与发包人签订的工程施工合同,双方办理完结算手续后,发包人确实拖欠工程款未付。
2、债务人怠于行使其到期债权,并对债权人造成损害。这主要是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现,如果债务人仅仅曾经以口头或书面形式通知过其债务人而未提起诉讼或仲裁,仍然算是“怠于行使”。若债务人的债务人(即次债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。
3、债务人的债权已经到期。而债权到期后债务人仍不愿意及时给付。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(2)提起代位权诉讼的法律程序:
1、 债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼,由被告住所地人民法院管辖,债务人列为本案的第三人。
2、 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。
3、 在代位权诉讼中,此债务人对债务人的抗辩,可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行抗辩等。
4、 债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的,经审查异议成立,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
5、 债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
6、 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
五、 在执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的,法院就可以追加其为本案的被执行人,要求其直接向承包人履行债务。
(1)履行通知应当包含下列内容:
1、第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
2、第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
3、第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;
4、第三人违背上述义务的法律后果。
(2)第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。
(3)第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
(4)第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
(5)被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
(6)应当注意的是,在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
总之,只要承包人灵活运用现行法律赋予的各种手段清收工程款,就一定能取得良好的效果。


作者:李芊 法学硕士


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