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思想在碰撞中向前发展——读《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》

李怡平


【摘要】思想创新是一个民族生命力所在，就具体的生活时间而言，思想是行动的先导。一个民族思想尤其是法律思想的发展，有时候能够揭示这个民族所具有的一些内在的，本质的东西，而美国这个历史并不长的国家，尽管并没有证据证明其法治和民主已经站在了人类历史的顶峰，但是其法律思想的发展确实值得我们去了解和学习，本书作者斯蒂芬•M•菲尔德曼便带我们做了一次这样的思想航行。

【关键字】法理学；前现代主义；后现代主义；美国法律思想


作者首先将法理学做了扩大解释：“我的法理学概念更为宽泛——它是法律思想的等价物——涵盖了多种有关法律的视角，包括但不限于哲学的，社会学的，历史学的和文化的视角”，所以这本书是从多种多样的视角解释，描述法律的本质和实践，及其同司法判决过程以及一般意义上的政府之间的关系，而并不仅仅限于单一的法律思想。美国法律思想的发展阶段并无特殊之处，也经过了从前现代主义到现代主义，再到目前的后现代主义阶段，但是其他国家用了几个世纪甚至几千年才完成的这个过程，美国法律思想仅仅用了两百多年就完成了，不得不说是一个奇迹，但是在作者的描述中，我们可以看到，这些过程并不是也不可能是跳跃性的进行的，而是经过了一系列的亚阶段和思想进程。作者首先回顾了人类哲学思想发展的轮廓：从前现代主义的转世论和末世论，人类开始寻找知识和价值稳定和基础性的来源，新教改革在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，而现代主义在经过了理性主义，经验主义，超验主义和后期危机四个阶段之后，进入了“解构即正义”的后现代主义，尽管“这一转变既不是毫无争议的也不是完全彻底的。” 而后现代主义目前看来还只是进入了它的第一阶段。在前现代主义的转式论和末世论两个亚阶段，人们开始寻找知识和价值的稳定和基础性的来源，它们的区别在于对时间或者历史的不同描述，而相信存在着自然法原则，这也是前现代美国法律思想的一个根本特征，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。而马丁•路德在1517年贴出的《九十五条论纲》揭开了新教改革的序幕，他和他的追随者们也在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，这种让人类精力专注于世俗的世界观的伟大通过16，17世纪不断出现的许多科学突破得到了充分的体现，而霍布斯的名作《利维坦》的发表也表征着现代主义的第一个阶段的到来，作者称之为理性主义阶段。在这个阶段，学者相信纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础，可以演绎出进一步的确定性的真理。而第二个阶段——作者称之为经验主义——的代表人物，则是洛克，在经验主义者看来，寻求真理来源的关注点从理性的自我转向了外部世界，而很大程度上，理性成为了工具性的东西。而这时候，现代主义已经出现了危机，当现代主义看起来已经穷尽了找到知识的可能路线的时候，以康德为代表的超验主义的出现试图挽救这一局面，但是这种以先验论作为基础的哲学推理过于简单，甚至无法避免地滑向唯心论，所以并没有也不可能消除现代主义危机，甚至把现代主义推到了最后一个阶段——后期危机，这个阶段的特征是混乱，绝望和创造性交织，人们既强烈的希望找到一个法理学基础，但是也害怕现代主义无法帮助自己达到这个目标，由于在这其中许多法理学者放弃了现代主义，所以，在20世纪的最后几十年，美国进入了后现代主义，而在作者看来，这种转变尽管不无争议，但是仍然是可以看清楚的。学者们开始进行一种找到人类达到“理解”的条件的努力，称之为解构。其间有雅克德里达的“解构即正义”，有伽达莫尔的哲学阐释学，他们都拒绝了现代主义的基础论的形而上学，在这期间，有对犹太人的种族灭绝，有美国20世纪50年代和60年代的民权运动和妇女运动。
　　而与此类似或者说受其影响，美国的法律思想也经历着这样的发展，在美国法律思想的前现代主义阶段，相信存在着自然法原则，是前现代美国法律思想的一个根本特征，这在《独立宣言》，共和制政府，国家宪法和各州宪法中的体现得异常明显，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。南北战争的发生和其他因素的促进导致了自然法的终结和实证主义的上升，在作者的描述中，美国法律思想的现代主义思想也经过了四个阶段，首先是兰德尔主义的法律科学，也是一种形式主义至上的法律思想，其两个中心特征是对于已决案例的实证主义的关注，以及适用归纳推理来发现法律原则。其次是以霍姆斯为代表的法律现实主义阶段，在作者看来，霍姆斯甚至可以被认为“是第一个完全转向一种现代历史主义的感受力的美国法律学家”，在这个阶段，美国法律思想更关注经验，现实主义已经开始兴起。在美国法律现实主义也遇到了一种第二阶段现代主义结束时所特有的认识论危机的时候，美国法律思想进入第三阶段——人们开始更多的关注与研究法律程序，约翰•杜威是这一时期的代表，在这个阶段，程序或过程得到空前的重视，人们开始认为，过程使结果获得了合法性。不可避免的，现代美国法律思想也逃不过晚期危机，典型的案例便是“布朗诉教育委员会案”。而后现代主义的美国是以自信解体为开始的，随着以批判和反思为主流的后现代主义的兴起，美国人20世纪50年代的共识和信心已经消解了，妇女运动，民权运动的出现使得权利意识在社会中变得空前高涨，而这个阶段将以什么为主题，驶向何方，在作者看来，目前还是无法确定的。至此，作者已经向我们展示了美国法律思想的航程。
　　坦白说，即使美国法律思想的发展不过短短200多年，但是要通过仅仅一本书使大家理解这种堪称奇迹的思想发展历程还是有点困难。作者并没有高屋建瓴地抽象分析，也不是平铺直叙思想历史，而是通过一个个鲜活的美国法律思想史上的精英人物，和一个个真实而有影响力的经典案例来揭示美国法律思想发展的动力和原因：正是由于学者和学者之间，学派和学派之间的不断争鸣，譬如霍姆斯对兰德尔法律科学的批评，现实主义与理性主义的碰撞，诸如此类，正是他们在法律思想舞台上出色的表演，才使得美国思想发展的进程既紧凑又有序，既有着深刻的美国背景和魅力，也符合着思想史发展的历史规律。而可能也只有在美国，才能发生一个案例极大的影响一个时代的法律学术这样的事件，像“洛克纳诉纽约案”更是贯穿了现代主义阶段的始终，从兰德尔法律科学时期的判定“州法律违宪”，到现实主义者认为法院在洛克纳案中法院犯了司法能动主义的错误，因为其侵犯了立法机关的制度功能，再到法律程序理论家把这种制度批判推到极限，而到现代主义的晚期危机时期，最高法院对这种制度性批判的接受，决定保持一种对于司法自制的忠诚，对于洛克纳案的关注和研究持续了将近40年，并且这种关注和研究在学说和实践的发展中都起到了非常重要的作用，并且在法律思想中得到了非常深刻的体现。在目前的中国，我们缺乏的正式这种对典型案例的研究或者说这种研究并没有发挥其实效的途径，这和这个国家是否以判例法为主无关，因为案例中必然反应着社会的现实状况和体现着法律到底发挥着怎样的实效力;在目前的中国，不同学术声音和观点的生存空间不容乐观，不少非“主旋律”的观点缺乏话语权，这些现实不得不让我们对美国的法律界存在些许羡慕，尽管美国的法律思想因为其独特的属性，也许并不能被别的国家引为楷模，但是这个国家成功地追求自己法律思想，朝向稳定民主道路的过程，在一个巨大的，成长中的，多样的，进步的国家，法律思想和观念能够如此深刻地影响政治生活，信念，文化和制度，这其中不得不说有许多东西是值得我们静下心来去借鉴和学习的。

参考文献：斯蒂芬•M•菲尔德曼
[1] 陆学艺.当代中国社会阶层研究报告[M].北京:社会科学文献出版,2002,94.
[2] 张太英,刘小姚.中国的社会保障制度建设[J].中国农村研究, 2000, (19).
[3] 梁淑英,刘德勇.和谐社会视角下的农民工问题[J].理论学习，2008，(5).
[4] 李龙.宪法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1999,383.
[5] 中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决议[M].北京:人民出版社 ,2003.
[6 ] 吴君才. 完善社会保障,促进社会和谐[J].改革开放前沿，2006，(4).






新疆托克逊县“包身工事件”说明了啥？

刘长秋


　　近日，有媒体报道了新疆托克逊县佳尔思建材厂非法用工事件，引起社会高度关注。据悉：托克逊县库米什镇老国道247公里处有一家名为佳尔思的绿色建材化工厂(以下简称佳尔思厂)，十余名工人（其中8人为智障人）三四年来在这里遭遇了非人待遇：工人们逃跑就遭毒打、干活如牛如马、吃饭与狗同锅、工钱一分都领不到……。如此境遇，让人不禁想起了旧社会里面的“包身工”，而此次事件也因此而被媒体们称之为新疆托克逊县“包身工事件”。
　　新疆托克逊县“包身工事件”的发生无疑令人震惊！可以说，这是继“山西黑砖窑事件”之后发生在我国大地上的又一起泯灭人性、践踏人类文明的非法用工事件！事实上，近年来，有关黑工厂非法用工的报道从来就没有间断过，今年年初湖北武汉曝出的“黑砖窑事件”、10月份安徽寿县曝出的“黑砖窑事件”、11月份山东平度曝的“黑作坊事件”……。此类事件的不断发生，让我们不得不发出这样的疑问，即：究竟是什么导致了这类事件的频繁出现？如果说几年前出现的“山西黑砖窑事件”主要是由于我们没有制定一部专门规范劳动合同的《劳动合同法》，以致忽视了从规范劳动合同的角度来保护劳动者合法权益的话，则在《劳动合同法》已于2007年高调出台并明确强调了要“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的情况下，为什么还会再次发生其恶劣程度丝毫不逊于“山西黑砖窑事件”的新疆托克逊县“包身工事件”以及其他众多类似的非法用工事件呢？是由于法律规定不给力吗？答案显然是否定的。因为实际的情况是，法律的规定不但给力，而且还相当给力，甚至可以说，法律已经在规范劳动合同以保障劳动者合法权利方面不遗余力！法律不仅规定非法用工给劳动者造成损害的，要承担赔偿责任，而且还规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这足以表明，在保障劳动者合法权益方面，我国法律是相当给力的！
　　实际上，非法用工事件之所以不断发生，其主因在于相关部门监管的失位，尤其是在该事件已在当地存在数年而未被取缔的情况下！正如新疆托克逊县“包身工事件”被曝光后，托克逊县委常委、常务副县长杨锦据杨锦在发布会上所说的，是“政府没有尽到相关的监管责任”！从法理上来说，“徒法不足以自行”。任何法，无论其内容如何良好，也无论其规定如何严厉，都需要人来加以实施。正是由于这一原因，我国《劳动法》第十一章及第十二章专门就劳动监督检查及其法律责任进行了详细规定，赋予了劳动行政部门和其他相关部门（如公安机关）依法追究违法用人单位法律责任的神圣职责。而《劳动合同法》也明文规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。”然而，几乎在所有非法劳动用工事件中，相关政府部门都将其监管职责抛在了脑后。新疆托克逊县“包身工事件”中，涉案的佳尔思建材厂多年都存在非法用工问题，但却依然能够在监管部门的眼皮底下安然开工。这足以说明相关部门的失职。
　　当前，法治已经成为我国当代社会的主基调，这注定了法律将在我国经济社会生活方面发挥越来越大的作用。然而，很显然，法治并不等同于多立法，法治作为依法之治更应注重和强调法律的实效，尤其是注重和强调作为监管者的政府主管部门的执法。否则，即便有再多内容良好的法，也终将因为实施不了而成为一纸纸具文！在目前我国劳动立法已经相对趋于完善，而对劳动者合法权益的保障也相对给力的情势下，新疆托克逊县“包身工事件”的发生，最能够说明的莫过于此！
　　值得欣慰的是，新疆托克逊县“包身工事件”发生后，相关政府部门的做法很值得称道。因为相关县组织、纪检等部门不仅专门为此组成了工作组，追查相关部门的监管责任，而且还同时在全县开展企业劳动用工执法大检查，调查其他企业是否存在类似用工行为。这与2008年“山西黑砖窑事件”发生后，相关政府部门的眼睛仅盯着各类砖厂、窑厂等类似厂矿之检查和治理，显然要大气和开阔得多。而这种大气与开阔无疑是对人民负责、对社会负责的一种体现！
　　此外，托克逊县委常委、常务副县长杨锦据杨锦在发布会上所宣称的“政府没有尽到相关的监管责任，不避免要承担责任，对政府相关的监管部门责任人要追究其责任，哪怕是已经调离该工作岗位的”，作为一种表态，则显现了一个政府勇于承担责任的胸怀和气度，而这种胸怀和气度，恰恰是我们很多地方政府所欠缺的！

------本文为笔者“劳动保护法律问题研究系列文章”之一。