东莞市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项听证工作制度

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浅论尴尬生存的基层法律工作者

八十年代初，我国改革开放的前沿广东、福建等省突破原基层涉法事务用纯行政手段管理的机制，在乡镇设立司法办公室基础上，相继率先建立乡镇法律服务所，与乡镇司法办公室二块牌子一班人马合暑办公，首建了具有中国时代特色的基层法律服务组织，这一扎根乡土的新鲜基层组织很快得到当地党委、政府及社会各界的普遍肯定。随后这一举措被司法部向全国推广。在律师极度匮乏的八十年代，乡镇法律服务所的出现满足了基层乡村群众对法律服务的需求，成为基层司法行政机构、司法助理员得力的工作助手。
一、法律工作者的称谓
根据1987年司法部（87）司发调字第118号《关于乡镇法律服务所的暂行规定》的规定，法律工作者的称谓是“乡镇法律工作者”，其后再次称为“基层法律工作者”，司法部出台“二个办法”后统称“基层法律服务工作者” ；时下，有关媒体冠以“二律师”、“法工”等称谓。不论何种定名，到目前为止，国家均不予认可其职称。活跃在乡镇、村寨的法律工作者为了群众鸡毛蒜皮的小事却苦口婆心、不厌其烦；也为收取律师们不屑一顾的一、二佰元调解费、三、五佰元代理费而辛勤劳作。最让我们身负责任感、使命感的法律工作者劳神费力的还有一件，就是与散发着泥土清香的村寨群众介绍自己时，却让也算知识分子擅长咬文嚼字的法律工作者们煞费苦心，善良的乡亲们格外尊重法律工作者，一般都不想直呼其名，总要称点什么职务才放心，老百姓叫张法律工作者、王法律服务工作者，叫着拗口；叫司法同志吧？却不是司法行政干警；叫律师吧？事实上根本不是律师，他们也不想让别人叫律师，怕被误会成冒充律师办案。没有办法了，老百姓也没有办法了，总要叫点什么才好吧？就直接叫律师了，叫着顺口又亲切，可怜法律工作者受也不是，不受却始终改变不了乡亲的叫法，也只有从“腼腆”的默许不答变成一叫就答了。法律工作者们哪里想到，就这样不经意的答一下，举国上下的律师们却不同意了，他们认为玷污了神圣的律师称号。执业的排异性、市场的竞争性使得本来就不喜欢法律工作者的律师们，听到一群“乌合”的法律工作者被人叫做“律师”，怎么也不能接受，为此，声讨之声不绝于耳。县委、政府的副职、包括县长助理，一律被叫做书记、县长；司法局的副局长在呵斥基层法律工作者不能被叫做“律师”的同时，清脆的答应别人对他直呼局长的恭称。尴尬的法律工作者们-------你们什么时候才有个不尴尬的叫法？
二、法律工作者资格的取得
在中国的中小城市，特别是县城、乡镇的法律服务市场上，同时存在业务范围相差不多的二支法律服务队伍，一是人所共知的律师队伍，再即是基层法律服务工作者了，本来就不大的一个市场，频繁不断的还有没有多少法律学识的人加盟到基层法律服务队伍中来，使得市场竞争白热化了，不仅与律师产生冲突，法律工作者自身也存在着生存危机的竞争，确实有些才学并具有较好法学理论功底的法律工作者也纳闷了。为什么那些不具备从事这个职业的人员能轻而易举的进入并取得法律工作者资格？究其原因，无非是管理基层法律服务工作的行政部门，为获取人头管理费、收取注册费、协会会费，不惜牺牲招佣法律服务工作者质量，通过避开考试利用上报的方式考核取得基层法律工作者资格，使得有些手持“执业证”的法律工作者根本不知道怎么办案。基层法律工作者综合素质、业务水平社会评价度不高，不可否认与这一进人机制没有关系？
三、如何能解法律工作者后顾之忧
湖南省怀化市范围的基层法律服务所，基本没有办理参加社会养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险等必要事宜，在有限的法律服务市场中进行受限的法律服务业务，所得仅仅能够维持一般生存，在这样的基础上还要承担每年上缴司法行政机关不菲的经济创收任务，除开注册、办公、订阅任务性报刊等必要开支外所剩无几。我相信这样的机制带给法律工作者的不仅仅是执业风险、更大的是没有保障的凄惨后果。法律工作者以维护他人合法权益为己任，但自己的合法权益有谁来保护？理论上来说，为自己说话的“基层法律服务工作者协会”应当可以为此维权吧？但事实上，基层法律服务工作者协会的领导一色是司法行政的官员担任，要核减上缴司法行政的经济创收任务办理参保，他们是没有兴趣的，几乎是行不通的。
四、法律工作者遭遇立法尴尬
根据国家《律师法》及三大程序法的规定，法律服务工作者应该不具备有偿服务的资格。但根据国家司法部行政规章的规定，事实上基层法律服务工作者一直在进行有偿的基层法律服务。以湖南省为例，该省出台了《湖南省基层法律服务所条例》这一地方性法规，恰又赋予了基层法律服务工作者享有有偿服务的权利。国务院还以决定的形式许可核准基层法律服务工作者2005年的执业行政许可。其立法上的冲突、或者不一致，我想应该不是法律工作者的错吧？只能说对法律工作者的立法是极其尴尬的。
国家司法部前任部长张福森就力主倡导取消法律工作者或利用市场机制让法律工作者退出法律服务市场，并在全国司法厅（局）长会议上强调，法律工作者绝对不能演变成“二律师”，要在三、五年内，首先在大中城市的法律工作者退出诉讼代理领域。目前大中城市已相继做出法律工作者退出诉讼代理领域的相关决策。根据国家《行政许可法》的规定，2006年如果立法机关仍没有法律服务工作者执业规定出台，法律工作者：你将何去何从？
据“潇湘晨报”报载，2005年10月 ，衡阳市中级人民法院作出了“法律工作者”不得在该院出庭的决定，他们所依据的就是《律师法》的相关规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。 一名衡阳市区某法律服务所的法律工作者李某正准备就自己代理的一起民事案件立案时，却因其法律工作者的身份遭遇了拒绝。 该报还认为：基层法律工作者处境尴尬，而现实需求是，如果砍掉“二律师”，收入低微的老百姓去哪里寻求法律服务？
上海建立了基层法律服务工作者退出诉讼代理领域的制度，但作为并非属于大中城市的衡阳却也在湖南首开先河做出拒绝法律服务工作者在中级法院出庭代理的决定。我不知道衡阳中院的做法有没有最新规范性文件支持？如果是按照《律师法》的规定，为什么到现在才落实？那此前该院的判决书、调解书所确认的代理人是法律工作者是有效还是无效？衡阳中院能否给法律工作者一个规范的答复？
透过衡阳中院的做法，湖南的法律服务工作者们：你们已面临在诉讼代理领域淘汰出局的危险了，并且这种出局也许就在莫名其妙中悄然进行着。
五、对基层法律服务工作者的立法建议
把基层法律服务工作者定位于为基层乡镇村、社区提供法律服务，并加强其队伍建设应该是决策者高瞻远瞩的理性决定，大中城市律师云集，更不泛高学历的专家级律师学者，从某种意义上说，大中城市律师过剩而不是缺少，法律工作者的存在既没有必要，也没有生存的土壤；而经济相对落后的小城市、县城、乡镇、社区，特别是少数民族地区，高尚的律师一般也不来这里，因为他们认为要他们来这里是浪费资源；而本土的基层法律服务工作者却不会嫌弃更不会离开这片故土，用低廉的收费、热情的笑容、熟练的法律知识为乡亲们提供透着乡土气息的人性化法律服务，这种服务的效果即使博士律师、法律专家也不一定能达到。
我相信，中国的国情决定，在相当长的一个阶段，在边远落后或者尚不发达的乡镇、城市，基层法律服务工作者只能加强，不会削弱，那么如何规范管理好这个队伍？才是有关机关、法律学者最应研究的课题。
为实现法律、法规严肃性、统一性、权威性，对基层法律服务工作者的立法已经到了非立不可的程度，在《律师法》修订过程中，可以考虑把基层法律服务工作者纳入律师立法范畴，对现有执业的基层法律服务工作者可进行全国范围的严格统一考试，考试合格的授予“乡镇律师”资格，可以在本辖区办理除刑事辩护案件外的其他民事、行政诉讼代理案件，不得跨辖区、不得在中级法院（含）以上法院办理诉讼代理案件，其基本业务范围可以参考现行的基层法律服务业务范围。再即取消基层法律服务机构有偿办理案件的资格，在司法部拟将“基层工作指导司”更名为“法律服务司”的情况下，经全国统一考试、考核，录用部分优秀的法律服务工作者，参照中央政法委、综治委、国家编制委核定的综治专干的做法，给这部分录用的人员核定编制，全部充实到司法行政的“法律服务股”专司办理免费的基层民事权益争议案件，和法律援助机构配套全方位为基层群众提供法律服务，如此则无所谓“打不起官司”、无所谓上访、伸冤等，一定程度上影响党政机关正常工作的上访等情形将不复存在。基层法律服务工作者有了工资保障安得其所，法律服务市场只有律师一家经营，法律服务立法归于一统。
以上仅是我美好的设想，究竟法律服务工作者走向何方、还在尴尬中生存多久？我们期待高层的决策。我想，基层法律服务工作者的明天会更好、更辉煌。 （陈平）




著作权法修改草案第二稿(以下简称草案)对职务作品的规定做出了一些改动，由职务作品这一概念带来的系列问题值得探讨。

既然提到职务作品，就不得不同时谈一下法人作品。职务作品与法人作品是非常接近的概念，不但在司法实践中，即使在立法中也是如此。法人作品与职务作品很可能发生混淆。实际上，由于我国现行著作权法的相关规定比较原则、模糊，两者易发生混淆的案例比较多。同时，我们一般所说的“法人作品”与其他国家的法人作品不同，我国的法人作品不仅包含狭义的法人作品，其他组织也可以成为作者，涵盖在现行著作权法规定的“法人作品”中。

法人作品的问题在2001年制定著作权法的时候就已经发生过争议，焦点是：法人能不能成为作者。大陆法系中的大多数国家不承认由法律拟制出的法人可以成为作者，因为这些国家认为作品与自然人的人格相关，法人自然不能成为实际的作者；而英美法系大多承认法人可以成为作者，因为这些国家认为作品与人格无关，只是比较独立的财产权，法人理所应当可以成为作者。从划分上来看，中国应该属于大陆法系，中国的整个民法体系大多借鉴的是大陆法系国家的法律规定。但是在制定著作权法的时候，迫于美国有关保护知识产权的重大压力，立法者本意是想融合大陆法系与英美法系的精神，但这导致我国的著作权法出现了许多逻辑上的问题，法人作品就是在这个背景下被设定出来的。直到现在，著作权法修正案草案也是用“视为作者”这样的词语，明显的，“视为”的意思是并非真正的、实质上的作者，只是一种立法技术上的变通手段。

这次著作权法的修改草案对职务作品与法人作品都进行了修改，从立法精神和技术层面上看，这种修改总体上还是有进步的，但是仍然有遗憾。

1、关于法人作品：修改草案第二稿第13条中明确了相关规定：“法人或其他组织投资，以法人、其他组织或者其代表人名义发表”。法人作品与职务作品之间发生混淆的原因之一就在于法人作品的要件规定不明确，这次增加要件也是为了解决这个问题，使法人作品的认定更加明确。
但是，组织职工撰写作品的同时，法人或其他组织向职工发放职工工资的行为是否属于“投资”？法人、其他组织或者其代表人以其名义发表作品，但是该行为构成侵犯职务作品作者署名权的情况如何处理？这些问题依然需要我们仔细考虑。

2、关于职务作品：修改草案第二稿第18条简化了职务作品著作权归属的规定。现行的著作权法对于职务作品的规定比较复杂，而且不符合国际惯例。著作权法草案的这种“有约定从约定，没约定归个人，特殊情况例外”的修改使得判断职务作品的权利归属比较简单。
但首先，职工是个很过时的概念。如无特殊情况，借调人员、临时招聘人员、兼职人员都可算在“职工”范畴内。现在由于劳动形式多元化，这种情况一般会被理解为用人单位与劳动者的关系，包括合同关系、临时招聘关系、劳务派遣或者借用关系等，比较模糊，让人难以掌握，不便操作。
其次，目前企业职工相比企业依然属于弱者地位，职工还很难取得与企业相同的谈判地位，这种规定很可能会导致职工的实际利益受损，因为几乎所有企业都会在劳动合同或者其他合同中加入约定著作权归属的条款，使得职务作品实际上变相成为了法人作品。

3、修改草案第二稿明确了“为完成工作任务”所创作的作品属职务作品。以记者为例，专职新闻记者有工作任务要求，完成工作任务之外发表的其他文学作品一般不属于职务作品。
尽管专职记者的工作性质就是作相应的新闻报道，此类作品不管发表在本身就业的媒体，还是其他媒体;不管是工作任务范围之内，还是超额完成的任务，都应该算作职务作品。而专职新闻记者的其他文学作品，应视情况而定，如仍然在其工作范围之内，可能还是属于职务作品;但如果是与本职工作毫无关系、单位并不要求记者写的其他文学作品，则不该被界定为职务作品。
最后还是来简单谈谈法人作品与职务作品的区别：

1、体现意志不同。法人作品体现的是单位意志，职务作品体现的是个人意志。这里的意志体现与单位对个人创作的影响力不同，与审批也不同。如果是单位作品，一开始单位应该设定作品的主题、框架、方向乃至具体的用语，很多作品的这些要素是通过开会的方式决定的。即单位如果主张作为为法人作品，应该在创意来源、结构安排、材料取舍、思想表达等方面下功夫去证明，即拿出证据证明自己如何组织人员撰写并在整个过程中进行安排指导和总体把控、体现在作品中的法人或其他组织的意志如何贯彻作品创作始终的。
职务作品，虽然也可能体现单位的意志，但是这只是一种影响，而非直接的放到作品中去。比如记者的稿件，虽然是单位安排的任务，但是框架、语言风格、遣词造句总体上还是自己的意志为准。

2、发表名义不同。法人作品以法人、其他组织或者其代表人名义发表，职务作品以个人名义发表。

3、法律责任的承担主体不同。
其实这一点也是两者最重要的区别，即法人作品由法人、其他组织承担法律责任，职务作品由个人承担法律责任。通过权利应当和义务对等这种平实的理解，法人作品由法人或其他组织享有“视为作者”的权利，那么也理所应当地需承担法律责任。
（高文律师事务所 吴凡）