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论学生创业及其法律保障

陈朝晖1 张德民2
(1浙江万里学院法学院 2大连行政学院)


中文摘要：学生创业是近来一个褒贬不一、争论颇多的热门话题，本文作者认为：学生创业利大于弊，我们的社会应当对此持支持或至少是宽容的态度．同时，应当进一步完善我国的相关法律制度，以保障创业学生的合法权益，促进学生创业向着我们所希望的方向发展．
关键词：学生创业　利大于弊 法律保障

On Student’s Pioneering and the Legal Guarantee
Abstract：Recently, student pioneering has become a hot topic among people，and as a result，heated debates have focused on it．The author holds that there are more advantages than disadvantages for student pioneers．Our society should encourage，or at least be tolerant of，and at the same time，go a step further to perfect the relevant law system，in order to ensure the legal profits of these students，and promote this system，while at the same time pursuing the way that society is developing．
Keywords：student pioneer; advantages and disadvantages; law system


学生创业，在美国曾经培育出了一批杰出的数字英雄，一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企业。1998年5月举办的清华首届创业计划大赛，正式拉开了我国学生创业的序幕。此后，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌，遍地开花。但是，经历过两、三年媒体爆炒的风光日子，如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流，于是否定的声音又纷至沓来。
那么，我们如何看待和对待学生创业？是支持，是反对，抑或顺其自然？学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外，是否也与我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关？这都是我们需要探讨和解决的问题。

一?学生创业的利弊分析
学生创业作为一种社会现象，源自美国。但美国并没有学生创业这一概念。因为从美国普遍的社会文化心理出发，学生创业与其他人创业并没有什么不同。学生创业只是在中国特定的教育体制及社会环境下，才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。
学生创业这一话题尽管如火如荼，但仅停留于新闻报道之中，学界鲜有涉及，本文作者亦未见有关于这一概念的表述。故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办?参与创办或入股企?事业单位，以及为此积极筹备的活动。
中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛，团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛，“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。参赛的大学已经超过100所，而且还形成了一批依托于理工科大学的创业中心，如北京、上海、武汉、南京、西安、成都等。作为高校学生社团的创业协会也应运而生。
被普遍认可的最初的学生公司，是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”，公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。同年7月，位于武汉的华中理工大学，一名叫李玲玲的学生首获 10万元创业风险金，走上了独立创办公司的道路。2000年5月，在媒体广泛关注的前提下，又找到了一家成立于1999年4月的学生公司，就是川大学生王汝聪，联合章辉、殷德敏等几个在校生创办的成都亚虎(yahu)网络公司。因此，到底谁是第一家学生公司，确实很难说清楚，不过可以确定的是：此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。同时，一些中专生甚至中学生也参与到创业大潮中来。
但是，仅仅过去了不到两年的时间，却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮，包括一度独领风骚的“天行健”。于是，如何认识和评价学生创业，就有待于我们进行理性的分析。从哲学层面上讲，任何一个硬币都有两面，学生创业也必然是利弊并存。有鉴于此，我们的态度也必然是一分为二。然而，一个模棱两可的态度必然不具有可操作性，因此，我们又必须在权衡利弊的基础上得出一个基本肯定或基本否定的价值评判。
学生创业存在如下几点弊端：
第一，创业对学生学业的消极影响不容低估。学生的时间?精力有限，顾此必然失彼。没有在求学阶段打下坚实的基础，即使创业获得暂时的成功，就长远来看，对创业的学生的日后发展也未必有利。而且，学校教育具有系统性、完整性、连贯性，所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。
第二，创业对校园文化形成不良冲击。无论我们如何努力去正确引导，都难以绝对防止浮夸与鼓噪之风刮进了校园圣地。其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。似乎艰苦的基础知识学习已然成为了一种新经济、高科技发展的最大桎梏，努力学习成为一种过时的说教，唯有创业才是自我实现的最佳途径。尤其是创业与经济利益直接挂钩，使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾，使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。
第三，鼓励学生创业需要付出成本。首先，一个新生事物的产生、发展，需要一定的制度基础，因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以与之相适应，而任何改革都需要付出成本。其次，鼓励学生创业必然增加学校的管理成本，同时也增加社会运行的成本。
第四，学生创业风险较大。由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的相关知识及操作经验，加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大，学生创业的成功率是非常低的。对于许多心理承受力较弱的学生，创业失败的打击是十分巨大的。同时，对社会经济秩序也必然产生一定的负面影响。
然而，看到学生创业的弊端，其目的是为了对之进行更全面的分析，而不能以此作为否定其存在意义的理由，因为其裨益也是十分明显的：
第一，学生创业符合当前素质教育的大方向，它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦，更是青年学子们在学习中的想像力与创造力，创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质与能力的大课堂。
第二，学生创业促进知识成果向生产力转换。我国科技成果转化率仅有5％－6％,而发达国家则高达50％－60％。造成这一现状的直接原因是科研机构与企业间存在巨大的鸿沟。这一鸿沟的形成有双方的原因，其一，企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足，技术成果寻求市场困难重重，其二，科研成果产品化的关键环节欠佳，企业无法直接使用。而正由于传统的技术产业化模式的困境，才使创业成为可能。学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识，而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。尤其是信息产业日新月异的今天，现有的企业不可能永远站在技术与市场潮流的最前沿，也不可能穷尽一切新兴或亟待更新的商业领域。因此，优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新，通过周密的商业计划吸引到投资，从而迈向创业成功之途。创业是时代发展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。因此，我们现在所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵，而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理在其中的大范围渗透和深层次的影响。80年代初，美国许多高校就开始举办创业计划大赛，而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司，有46％出自麻省理工学院的创业计划大赛。
第三，学生创业促进生产力发展，促进社会财富的增加。学生创业潮中涌现出许多在技术上领先的企业，例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已与青岛澳柯玛集团有限公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术有限公司，该公司是目前我国唯一拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。截止至2000年下半年，清华学生创业圈内人士大约为500人，占清华学生总数的2%左右。但就是这2%学生，在1999年创造了大约总和为8000万元的价值，2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。
第四，鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。学生创业的成功率很低而失败率很高，但这是一切新生事物所共同面临的问题，不能单纯地以此否定其积极意义。正像前文所说一时的成功不一定对学生的长远发展有利，一时的失败也不一定对学生的长远发展不利。“风物长宜放眼量”， 正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者一样，我们也不应该因为某一个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。“失败是成功之母”，创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼，也将更快的成熟起来。仙童公司当年的创办者，后来都成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。
第五，学生创业壮大了私营企业队伍，还将改善私营经济从业人员的结构。由于众所周知的原因，改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。学生创业的迅猛发展将大大改变这一现状，这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响现在来说尚为时过早，但可以肯定的是这一影响将是重大且积极的。
第六，学生创业促进教育现代化进程。我国教育体制仍是行政性的垄断性行业，市场化程度较低，闭门造车、关门育人的现象普遍存在。同时很多教师的社会化程度较低，脱离社会发展，关起门来做学问，这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变，呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改，对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。
第七，部分生活困难的学生可以通过创业来完成学业。我国自1997年之后,大学全部实行并轨招生,尤其是1999年高效大规模扩招之后,学费亦大幅度增加，每个大学生要完成学业，均需付出数万元费用。这对于部分学生来说，是一个很大的经济负担。鼓励学生创业，可以引导这部分学生用知识和劳动来解决这一问题，顺利完成学业，同时也减轻了学校和社会的负担。
第八，学生创业有利于缓解就业压力。随着高校扩招的加剧，大学生就业难的问题日益突显。学生自己创业，如获成功，不仅能解决个人的就业问题，又可为其它学生就业创造机会。
综上所述，学生创业的弊端是不容忽视的，但有些并非不能避免，或至少减少其发生的机率，而有些又是与其积极方面紧密联系，共同构成一个事物的两个方面。而且从两者的利弊分析中，我们可以肯定的得出学生创业利大于弊这一结论。
既然是利大于弊，我们就应当允许其发展，因此清除有碍其发展的因素，创设保障其发展的环境，就成为必要。
二、学生创业的法律保障
对学生创业的保障，可以采用经济、行政以及法律的手段。经济手段者，如设立创业基金，发放创业贷款等。行政手段者，如相关的行政指导、行政监督等。而在倡导依法治国的今天，法律的手段无疑是最为重要的。同时，法律的确定性和稳定性，也使之更具学术研究的价值。而且，无论经济或行政的手段，最终也需要法律上的依据。因此，下文试就如何从法律上为学生创业创造一个有利环境，略加阐述。
１、 在企业法方面
１） 必须简化企业注册登记的程序。
依据我国现行法律，学生创立企业可以采用的形式有：个人独资企业、合伙企业、公司。我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业并没有禁止性的规定，但也没有明文许可。因此一些地方不同程度地为学生创业设置了一些障碍。比如上海一位学生在进行企业登记时，工商行政管理部门让他提供待业证明。更有一些地方以于法无据为由，拒绝为学生企业注册登记。所以，以全国性的法律、法规认可学生创立或参与创立企业的主体资格是有必要的。
而且，上述三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围，经营范围必须一一记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上，许多学生企业并没有固定的经营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用经营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业，经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。
此外，我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”第十九条规定：“违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得３倍以上５倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足５万元的，处１０万元以上１００万元以下的罚款。”从保障学生创业的角度出发，上述规定也必须废止或修改。首先，其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍，令其企业的成立成本增加，这一权力完全可以下放给下级电信管理机构。而且，这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。
２） 对以知识成果出资的限制必须修改。
在当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。
根据《公司法》第２４条、８０条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的2０％，国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局１９９７年７月４日发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这一比例提高到３５％。[1]
但即使是３５％这一上限，仍然不能适应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这一限制是显失公平的，不利于对学生权益的保护。同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险，常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱，学生创业的目的更多的在于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。
广东省人大常委会


广东省城镇房屋租赁条例
广东省人大常委会


（1994年4月30日广东省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1994年5月15日公布 1994年7月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 租赁合同
第三章 当事人的权利和义务
第四章 转 租
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为规范房屋租赁的行为，维护房屋租赁市场秩序，保障当事人的合法权益，根据法律、法规有关规定，结合我省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内城镇、工矿区的房屋租赁适用本条例。法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条 公民、法人或者其他组织拥有产权或者经营管理权的房屋，包括住宅、工商业用房、办公用房、仓库及其他用房可以依法出租。
第四条 房屋租赁当事人应当遵循自愿、平等、互利的原则。
第五条 县以上人民政府房地产管理部门负责房屋租赁的管理工作。
第六条 房屋有下列情形之一的，不得出租：
（一）未取得产权或者经营管理权的；
（二）产权有争议或者产权受到限制的；
（三）不可分割的共有房屋未取得其他共有人同意的；
（四）属违章建筑的；
（五）不符合安全标准的；
（六）已抵押，未经抵押权人同意的；
（七）法律、法规禁止的。

第二章 租赁合同
第七条 房屋租赁当事人应当签订书面租赁合同。租赁合同应当具备以下主要条款：
（一）当事人的姓名或者名称及地址；
（二）房屋的位置、面积、装修及设施；
（三）房屋用途；
（四）租赁期限；
（五）租金数额及交付方式；
（六）房屋维修责任；
（七）转租的约定；
（八）变更或者解除合同条件；
（九）违约责任；
（十）当事人约定的其他条款。
第八条 有下列情形之一的，可以变更或者解除租赁合同：
（一）符合合同约定可变更或者解除合同条件的；
（二）因不可抗力致使租赁合同全部不能履行的；
（三）当事人协商一致的。
因为变更或者解除租赁合同使一方当事人遭受损失的，除依法可以免除责任的以外，应当由责任方负责赔偿。
第九条 住宅承租人在租赁期内死亡的，租赁房屋的同住同户籍的人可以继续承租。
出租人在租赁期内死亡的，其合法继承人应当继续履行原租赁合同。
第十条 租赁期限届满，租赁合同终止。
原租期在一年以上，承租人需要继续承租的，应当在合同终止三个月前提出，并经出租人同意，重新签订租赁合同。
第十一条 签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向县以上房地产管理部门或者其派出机构进行登记。登记资料可以供查阅。

第三章 当事人的权利和义务
第十二条 当事人可以委托他人代为出租或者承租房屋。
受委托人应当持有授权委托书。境外当事人的委托书应当按照规定经过公证或者认证。
第十三条 房屋租金由当事人在租赁合同中约定。
第十四条 出租人依照租赁合同约定向承租人收取租金。
承租人按照租赁合同交付租金；违约的，应当支付违约金。
第十五条 出租人可以按照租赁合同收取不超过三个月租金数额的保证金。保证金的返还方式，由当事人在合同中约定。
第十六条 出租人应当按照租赁合同提供房屋；违约的，应当支付违约金，违约金不足以赔偿由此造成承租人损失的，出租人应当就不足部分进行补偿。
第十七条 当事人应当按照租赁合同负责检查、维修房屋及其设施。
出租人不按照合同约定及时维修房屋，致使房屋发生破坏性事故，造成承租人财产损失或者人身伤害的，应当承担赔偿责任。
承租人因使用不当，造成房屋损坏的，应当负责修缮并且支付由此产生的费用。
第十八条 租赁期间，出租人或者承租人改建、扩建或者改变房屋用途或者结构的，必须经对方同意。按照规定必须经有关部门批准的，应当报请批准。
第十九条 租赁期限届满而又没有重新签订租赁合同的，出租人有权按照合同约定的期限收回房屋。承租人未经出租人同意而逾期不迁出造成出租人损失的，应当承担赔偿责任。出租人可以请求房地产管理部门向承租人发出限期迁出通知书或者向人民法院提起诉讼。
经人民法院判决退出所承租住宅的承租人，确无其它住宅的，其所在单位应当把其列为无房户予以安排；符合条件的承租人，可向市、县人民政府申请列为住房困难户，统筹解决。
第二十条 承租人有下列行为之一的，出租人有权要求赔偿因此造成的损失，并且可以解除租赁合同：
（一）利用房屋进行非法活动的；
（二）擅自改变房屋结构或者约定用途的；
（三）擅自将房屋转租或者转借给第三人的；
（四）拖欠租金达六个月以上的。
第二十一条 下列人员在同等条件下，按照如下顺序对出租的房屋有优先承租权：
（一）房屋共有人；
（二）原承租人。
第二十二条 租赁期间，出租人转让已经出租的房屋，应当提前三个月书面通知承租人。
房地产权转移，受让人应当承担原出租人的义务并且享有出租人的权利。
第二十三条 房屋出租人应当依法纳税。
第二十四条 当事人发生争议，可以协商或者调解。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以依据租赁合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向房屋仲裁机构申请仲裁。当事人没有在租赁合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院提
起诉讼。

第四章 转 租
第二十五条 经出租人同意，承租人可以将租赁房屋的一部分或者全部转租给第三人。
第二十六条 转租人与受转租人应当按照本条例规定订立租赁合同，并且进行登记。
第二十七条 转租的租赁合同的租期，不得超过原租赁合同的租期。但当事人另有约定的除外。
第二十八条 转租的租赁合同生效后，转租人享有并且承担第三章规定的出租人的权利和义务，并且应当继续履行原租赁合同约定的义务；受转租人享有并且承担第三章规定的承租人的权利和义务。但当事人另有约定的除外。
第二十九条 转租人与受转租人对原出租人承担连带责任。
第三十条 转租期间，原租赁合同变更、解除或者终止的，因转租而签订的租赁合同随之相应变更、解除或者终止。

第五章 附 则
第三十一条 本省行政区域内城镇、工矿区以外的房屋租赁可以参照本条例执行。
国家机关、企业、事业单位职工租住本单位住房的，不适用本条例。
第三十二条 本条例施行前依法签订的房屋租赁合同继续有效。
第三十三条 本条例自1994年7月1日起施行。



1994年5月15日