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五朵金花案的法律思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　　???试论商品化权

李军　王刚


（内容摘要）五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。商品化权作为一种新的权利在我国的研究刚起步，我国现存的几种权利保护模式都不同程度上存在缺憾，商品化权应作为一种独立的权利在我国获得知识产权的保护。
（关键词）商品化权　商誉　模式缺憾　独立保护
一，问题的提出
　　　　电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本，后由长春电影制片厂拍成电影。美丽善良的“金花”形象从此家喻户晓。１９７４年云南曲靖卷烟厂开始经营“五朵金花”牌香烟，并于１９８３年注册“五朵金花”商标，使用至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权，遂于公仆一起于２００１年２月５日向法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权，赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性，非我国著作权法上的作品为由反驳。认为曲靖卷烟厂没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。一审法院认定《五朵金花》的著作权属于季康和公仆二人共有，但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法的保护。就此，判决驳回两原告的诉讼请求。本案在审理中，双方的争议焦点是曲靖卷烟厂是否侵犯了季康的著作权？商标注册使用影视作品中的人物形象是否构成侵权？对此，一种观点认为“五朵金花”是影视作品中的虚构人物，著作权人对其享有著作权，而被告生产，销售的是使用了该虚构形象的卷烟产品，该行为并未侵犯他人的该行为并未侵犯他人的著作权。因此，被告的行为不构成侵权。另一种观点认为，被告的行为肯定侵犯了“五朵金花”著作权人的某种权利，至于这种被侵犯的权利到底是何种权利，上述肯定态度意见不一。笔者认为在本案中，曲靖卷烟厂侵犯了著作权人的商品化权，而不是著作权，下面笔者就商品化权的有关问题进行初步探讨。
二，商品化权的定义和特征
（一） 商品化权的定义。
如郑成思教授所指出的“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权，商号权，商誉权和版权之间，存在一个边缘领域，”“把这一边缘领域的问题无论单放在人身权（或商标权等）领域还是单放在版权领域解决，也难得出令人满意的答案”。为解决这一问题，学者在这一领域引进了一个新的概念，这就是商品化权。商品化权指的是将真实的人，虚构的角色或其他的财产物的形象，名称等用与商业活动的独占性权利。商品化权并非中国知识产权学者的杜撰，而是从日文转引来的。日文的商品化权则是日本于本世纪六十年代初从英美法的merchandisingright直译过来的。因此，商品化权起源于英美法系国家。美国的迪斯尼公司制造了家喻户晓的，尤受儿童欢迎的米老鼠，唐老鸭形象，该公司发现了它的商业价值，授权那些小件商品如儿童服装，背包，玩具等制造商可把这些卡通形象印在其商品上。这一再利用相当成功，给公司带来了相当的经济效益，这也是商品化权的真正起源。这种将动画片中的卡通形象以许可证的方式授予他人商品化的权利，被许多的学者称为商品化权。我国的法律体系中尚未有商品化权这一权利概念。相关的研究也起步较晚。近年来国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种（1）形象权说，郑成思教授将着一领域的权利归纳为“形象权”，包括真人的形象（如在世人的形象），虚构人的形象，创作出来的人和动物的形象，人体形象等等，这些形象被付诸商业性使用的权利，郑成思把它统称为形象权（2）虚构角色说。该说将角色商品化权定义为是著作权人使用起作品只角色印刷于销售的商品之上的专有权利。（3）综合说，认为商品化权不仅包括真人的形象，虚构人的形象，虚构的角色，还包括作品的著名的标题，语言的片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。笔者认为第三种说法对商品化权保护较为全面，应为我国立法所采纳。
（二） 商品化权的特征。
（１） 商品化权的客体。人或动物的形象，著名作品的名称，片段以及广为人知的标记是“商品化”的对象，并非商品化权的客体。商品化权的客体是商品化权主体所享有的权利，承担的义务共同指向的目标。只有那些知名人士的姓名或形象，为社会公众所熟知的作品的名称，片段及角色，才可能产生商品化权。如奥地利最高法院１９８２年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可资借鉴。法院认为：关键是要看商店是否确实因使用其肖像获得了本不能或得的利润，如果商店以多个运动员的照片招徕顾客，顾客对照片上的某位运动员并不在意，则该运动员无权单独索赔。也就是说必须是顾客的购买行为是因该运动员的形象而起的，该运动员才有权索赔，主张权利。商品上，服务上或宣传上使用角色形象，名称，片段或标志，总能使消费者不由自主的联系到它们背后的那个概念，也正是这个概念吸引了广大消费者，商品化权的客体正是这个抽象的概念??信誉。
（２） 商品化权是知识产权的一种，具有知识产权的共有特征。商业信誉是创造性劳动的产物，而且具有以转让等方式实现其价值的基本财产属性，可以将商品化权整体或部分转让。因此从本质上说商业信誉是能直接带来物质利益的财产，是一种无形财产。《世界知识产权组织公约》第２条第８款将知识产权的范围界定为８个方面，即关于文学艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出，录音和广播的权利；关于人们在一切领域的发明的权利；关于工业品样式的权利；关于商品商标，服务商厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业，科学，文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里来自知识领域的活动。
三，我国商品化权法律保护的现状
（一） 保护模式及缺陷
　　目前在我国对商品化权的保护散见于著作权法，商标权法，以及反不正当竞争法的规定。　然而笔者认为现有的几种保护模式在保护范围和保护强度方面都存在着不同程度的缺憾。1在著作权保护方面：著作权和商品化权的保护方法不同。受著作权保护的作品必须具备一个主要的条件---独创性。国内有些学者认为独创性是指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭，剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织也做过解释，独创性是指作品是作者自己创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。而商品化权的客体是一种信誉，不管具体的物质表现形式如何，只要行为人未经权利人许可，盗用商誉获利就构成商品化权侵权。在一定的程度上，商品化权是否能作为著作权的保护客体难以认定，例如，英国认为著作权只保护戏剧，电影，作品，不保护情节的形象。2,在商标权保护方面：首先，商标申请人须是从事商业活动，以及必须持续的使用，否则存在着被撤消的危险。所有这些在一定的程度上影响了商品化权人对商业价值的充分利用。其次，注册的商标的保护一般只限于几类商品和服务，注册必须依商品类别分别申请。如果要对商品化权提供商标法的保护，则它要在所有可能的商品类别中注册，这就是防御商标。但是，有些国家对防御商标不予保护。最后，并非所有的人格特征都能注册为商标，如声音，动作等。3,在反不正当竞争保护方面：世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将擅用他人商品化权的行为列入调整的范围中。然而这一模式任不可避免的具有以下局限性：传统的反不正当竞争法将行为的主体限于存有直接竞争关系的经营者，极大的限制了对商品化权保护的范围。WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不要求主体方面存在直接竞争关系，在其第二条“关于引起混淆”和第三条“关于损害他人商誉或名声”中将著名人物或著名虚构角色均作为尤其可能招致不正当竞争侵害对象的典型示范。它认为，当某一行为并非针对从事该行为人的竞争对手时，可能通过提高该行为人的相对其他竞争对手的竞争力来影响市场竞争。在这种并非直接竞争关系的场合，仍可适用该示范条款予以规制。示范条款并未突破行为主体为工商企业的范畴，当商品化权人不是从事营利性商业活动或与其他经营者间不存在直接的竞争关系时，均无法适用反不正当竞争法保护商品化权。
（二）无明确的赔偿计算。
一般对商品化权做出了明确规定的国家，都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确的规定。因为商品化权与商业利益相联系。对于侵犯“商品化权”给以赔偿的多少和商业获利相联系，而被告的商业获利是很明确的。但是因为类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身是很难用著作权侵权来衡量的。1997年2月，上海第一中级法院审理了“三毛”形象纠纷案。从法院的审理意见中也可以看出，法院认为被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为，而是将著作权人的作品作为商标使用地行为，因此被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿额，但也不能将被告将著作权人的作品作为商标使用的行为，按商标法的规定计算被告的侵权利润，因为被告要求保护的是著作权，被告侵犯的是原告的著作权而不是商标权，如果按商标全的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润，则会错误的使用法律，得出错误的结论。
（三）商品化权在我国法律保护的立法建议。
鉴于我国存在大量的侵犯商品化权的事实，而权利人又往往不能依据现行的法律的规定获得及时，充分的民事救济，司法机关在处理类似案件时也无所适从，造成各地判决的大相径庭，为了更好的保护权利人的合法利益，维护国家司法的统一性，立法机关应尽快完善我国民事立法，可借鉴日本的做法，在知识产权法中把商品化权作为一种独立的权利来保护，即将商品化权与著作权，专利权，商标权等其他知识产权并列，给以专门保护，规定凡是被付诸商业性使用后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人，虚构的角色或其他财物的形象，名称等确定因素都可以是商品化权的对象。
行为人将他人的商品化权客体付诸商业使用，如果经过了权利人的同意，再对其加以利用，则行为人的行为便不构成侵权。行为人还必须是利用了商品化权客体的著名性，将该客体用于商业性使用，如在本案中普通人看到“五朵金花”卷烟，自然会想到电影“五朵金花”，“五朵金花”随着同名电影的深入人心，已有了显著的识别性，他人将其注册为商标，显然是利用了大众对其的认同感来达到盈利的目的，已构成对他人的商品化权的侵害。
商品化权侵权的归责原则笔者认为应适用无过错责任，郑成思在《对二十一世纪知识产权研究的展望》一文中谈到“侵害知识产权的物权之诉只能以客观为据，而其债权之诉则应辅予主观要件。当然在这一点上国外也有例外，例如，依照美国法律，直接侵劝人即使无过错，有时也须付赔偿责任，经过乌拉圭回合谈判的讨价还价，反应在世界贸易组织的协议中”在我国，对侵犯知识产权的无过错责任，只有较少的专著和论文论及它的合理性，在未来我国规定商品化权时应和国际接轨不论行为人的主观过错，只要其行使了侵犯他人商品化权的行为，就应承担责任，因为作为一个商业人，他必须注意他人的在先权利。
对侵害商品化权的赔偿应采取全部或全面的赔偿原则，要求权利人因侵权导致的损失给予全部弥补。其损失计算应有下列三种计算方法；è以权利人的损失计算。包括直接损失和间接损失，它表现于权利人现有权利的减少和可得利益的丧失，以及权利人为了调查或制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费，证据保全费等。同时对商品化权的侵害并非只导致财产的明显的损失，而且会在一定的程度上给权利人的精神造成损害，特别是将他人的真实的人物形象用于商业的目的，所以，应赋予权利人的精神损害赔偿请求权。2,以侵权人的获利计算。应以侵权人的营业利润为赔偿依据。3,法定赔偿额。在无法计算损失和获利时，法院确定的赔偿额不得高于法律规定的最高赔偿额。在未来的立法中可以参照我国现有的侵犯知识产权的最高赔偿额，在无法确定损失和获利的情况下，由法院根据过错，侵权情节等主客观要件酌定50万元下的赔偿。

（参考文献）
（!）郑成思 商品化权 [j] 中华商标 1996, (2)
(2) 郑成思 知识产权论 [M] 中国人民大学出版社 1998
(3) 郑成思 版权法 [M] 中国人民大学出版社 1998
(4) 郭玉军，甘勇，论角色商品化权之法律性质 [J] 知识产权报 2000, (6)

（作者简介）
李军（1972----）男，江苏徐州人，云南大学法学院2002级硕士研究生，主要研究方向，民商法，
王刚（1974--）男，安徽宿州人，云南大学法学院2002级硕士研究生，主要研究方
向，民商法，
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　


论土地征用

中国政法大学法学院 姚长飞


内容提要：土地征用制度是世界各国为发展社会公共事业而设置的一种法律制度，本文从我国土地征用制度的概念、特征谈起，对土地征用制度应遵循的原则、补偿安置问题及我国目前土地征用制度存在的法律问题和相应立法建议略作一探讨。
关键词：土地征用 集体土地 公共利益 安置补偿

我国土地实行社会主义公有制，包括全民所有制和农民集体所有制两种形式。作为土地所有制的法律表现形式，土地所有权也相应存在国家土地所有权和集体土地所有权两种类型。土地征用是发生在国家和农民集体之间的所有权转移，是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序批准，并给农民集体和个人补偿后，将农民集体所有土地转变为国家所有。土地征用是保证国家公共设施和公益事业建设所需土地的一项重要措施。无论是资本主义国家还是社会主义国家，为了发展社会公共事业，都设置了土地征用法律制度，我国《宪法》第10条规定，国家为了公共利益地需要，可以依照法律规定对土地实行征用，这是我国实行土地征用地宪法依据。土地征用具有下列特征：
1、国家建设征用土地的主体必须是国家。
只有国家才能在国家建设征用土地法律关系中充当征用主体，因为只有国家才能享有国家建设之需要依法征用集体所有土地的权利，尽管直接需要土地的并非国家，而是具体的国家机关，企事业单位，社会团体以及个人。但是他们作为土地需要的单位只能根据自己的用地的实际需要，依照法律规定地程序向土地机关提出用地申请，并在申请批准后获得土地的使用权，另外还要明确国家虽是征用土地的主体，但是实际行使征用土地权的是各级土地管理机关和人民政府，他们对外代表国家具体行使此权。
2、国家建设征用土地是国家行政行为，具有强制性。
国家建设征用土地并非民事行为，而是国家授权的并依照法律规定的依据和程序所实施的行政行为。这是因为国家建设征用土地法律关系的主体－－国家，土地被征用的集体组织（农村集体经济组织或者村民委员会）的地位是不平等的。土地征用法律关系的产生并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家的单方面的意思表示，无需被征用土地的所有人同意。国家征用土地的指令，是行政命令。对此，土地被征用的集体经济组织必须服从。而且在这种法律关系中也不遵循等价有偿原则。
3、国家建设征用土地是国家公共利益的需要。
国家建设征用土地的原因是国家建设之需要，也即宪法第5条所指的公共利益的需要。这里所讲的国家建设需要或是公共利益需要，均是从广义上理解的。大体可以从两个层次上加以理解：其一，是直接的国家建设需要或公共利益的需要。比如发展和兴办国防建设，公用事业，市政建设，交通运输，水利事业，国家机关建设用地等等，皆是以公共利益为直接目的地事业，其二，是广义地国家建设需要或者广义的公共利益需要。就是说，凡是有利于社会主义现代化建设，有利于人民生活水平的提高，有利于综合国力的加强，诸如设立国家主管机关批准的集体企业，三资企业，兴办国家主管机关批准的民办大学以及其他社会公益事业等等，均是广义上的国家建设和公共利益之需要。这些情况都可作为国家建设征用土地的原因。
4、国家建设征用土地必须以土地补偿为必备条件。
国家建设征用土地与没收土地不同，它不是无偿地强制地进行，而是有偿地强制进行。土地被征用地集体经济组织应当依法取得经济上的补偿。国家建设征用土地与土地征购不同。它并不是等价的特种买卖，而是有补偿条件的征用，但是，对被征用土地的适当补偿，则是国家建设征用土地所必不可少的条件，所谓适当补偿，就是严格依据土地管理法的规定给予补偿，征地补偿以使被征用土地单位的农民生活水平不降低为原则。应当指出的是，尽管土地为国家征用，但是土地补偿费以及其他费用并不是由国家直接支付，而是由用地单位支付，这是因为国家并不直接使用这些土地。用地单位支付这些费用的义务是直接产生于国家征用土地行政行为和国家批准用地单位用地申请及被征用土地使用权的行为。
5、国家建设征用土地的标的只能是集体所有的土地。
国家建设征用土地的标的，建国以来经历了一个发展变化的过程，随着农业合作社在全国范围内的实现，农村土地都变成了农村合作经济组织集体所有以后，到了1986年土地管理法规定的征用土地的标的就只能是集体土地了。应当指出的是，国家建设用地需要用集体所有的土地来满足，也需要用国家所有的土地来满足，用集体所有的土地满足国家建设用地的法定办法是征用，用国有土地来满足国家建设用地之需要的法定办法是出让，划拨等方式而非征用方式，因为国有土地本来就是国家的，不需要再通过其他方式取得所有权，国家可直接行使处分权利。
（一）土地征用制度的现实意义：
1、满足集体土地进入房产市场的内在冲动和外在需求的需要。我国存在较大面积的集体所有的土地，这既是历史的产物，也是现实的需要。在我国现代化进程中，城乡差距长期存在，城乡之间始终存在着一个农村向城市所取资金和城市向农村所取土地的问题，资源配置的经济学规律不可避免要使集体土地涉足城市房产市场；另外随着我国社会主义经济建设的顺速发展和社会城市化的加速进行城市对土地的需求将不断扩大。为了满足城市对土地的需求，填补需求缺口，城市出了向高空发展外，就剩下向城市郊区农村索取集体土地这一唯一途径了，这是必然的，也是解决城市土地需求问题的根本途径。几十年来，土地征用制度为完善土地法律制度，保障社会主义建设顺利进行方面发挥了巨大作用。
2、适应我国国情，保护农业用地的需要。 我国是一个农业大国，同时又是一个人多地少，耕地资源贫乏的国家，集体所有的土地肩负着十几亿人口的温饱重任，随着人口的急剧增长与经济建设的发展，人地相争的矛盾将十分突出，因此，国家将“十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地”作为我们的一项基本国策。农业用地改为房地产开发用地，其短期经济效益确实十分明显，这成为导致我国耕地减少的直接原因之一，如果对农业用地改为房地产用地不加以限制，任其自由发展，势必影响到作为我国经济基础的农业，增加不安定因素，导致经济结构的混乱和的效益。设立土地征用制度就是为了限制集体土地任意进入房产市场，确实需要的，必须履行国家机关的严格审批程序收归国有后，方可有偿出让。
（二）集体土地征用应遵循的原则：
1、十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地的原则。
我国人口多，耕地少并且在某些地区耕地又浪费严重。随着人口的逐年增长，耕地将继续减少，这是一个不争的事实，因此土地管理法规定：十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护开发土地资源，制止非法占用土地的行为。在国家建设征用土地中要做到这一要求，必须坚持：1，加强规划，严格管理，严格控制各项建设用地2，要优先利用荒地，非农业用地，尽量不用耕地3，要优先利用劣地，尽量不用良田4，加大土地监察和土地违法行为地打击力度，切实制止乱占耕地地滥用土地行为
2、保证国家建设用地地原则。
国家建设征用土地，被征地单位必须无条件服从， 这不但因为征用土地是国家政治权力的行使，而且因为国家权力的行使是为了维护社会的公共利益。社会公共利益是一国的最高利益，是全体人民的共同利益体现，私人行使权利不得文违背社会公共利益，而且在与社会公共利益相抵触时就得对私人利益加以限制以维护社会公共利益。国家建设即是社会公共利益得体现，因此应在贯彻节约土地，保护土地得前提下保证国家建设用地。
3、妥善安置被征地单位和农民的原则。
集体土地征用意味着农民集体土地所有权的丧失，意味着农民对土地的使用收益利益的丧失，故用地单位应当根据国家法律规定，妥善安排被征地单位和农民的生产和生活：一是对被征用土地的生产单位要妥善安排生产，二是对征地范围内的拆迁户要妥善安置，三是征用的耕地要适当补偿，四，是征地给农民造成的损失要适当补助。
4、谁使用土地谁补偿的原则。
土地征用的补偿并不是由国家支付，而是由用地单位支付，这是因为，国家并不直接使用所征用的土地，也不是使用该被征用土地建设项目的直接受益者，而用地单位则兼具这两个因素，由其支付征用土地补偿是合理的。用地单位的补偿是一项法定义务，承担此项义务是使用被征土地的必要条件。用地单位必须按法定的标准，向被征用土地的集体组织给予补偿。
（三）集体土地的补偿安置问题。
集体土地征用的补偿，是征地工作的主要内容，亦是一项难度较大的重要工作，其涉及到国家，集体，个人利益，既要考虑到建设项目的投资和国家建设的发展，又要考虑被征地单位以及农民地生产生活水平，力求做到国家利益优先，兼顾用地单位和被征地单位和农民的各方利益。
1、征用集体土地的补偿原则：
（1）、保持被征地农民原有生活水平的原则土地是农民最基本的生产资料，征用农民的土地等于剥夺了他们的生活来源。因此，征地补偿应使被征地农民的生活水平不降低为原则，以保障农民兄弟的利益不因征地而受损。
（2）、按照被征用土地的原用途给予补偿的原则。征用土地的补偿标准和补偿范围不能因征用土地之后的用途改变而改变，而是按照被征用土地的原用途确定补偿标准和补偿范围原来是耕地的，按耕地的标准给予补偿，原来是林地的，按林地的标准给予补偿，对地上物的补偿和对人员的安置也是如此。
2、征用集体土地的补偿范围和标准：
国家建设征用土地由用地单位支付补偿费用。征用土地的补偿费用包括以下三项内容：
（1）、 土地补偿费，主要是因国家征用土地而对土地所有人和使用人的土地投入和收益损失给予的补偿，征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均产值的6至10倍。征用其他土地的补偿费标准，由省自治区直辖市参照征用耕地的补偿费标准规定。
（2）、 安置补偿费是为了安置以土地为主要生产资料并取得生活来源的农业人口的生活所给予的补助费用。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的4至六倍，但是每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的15倍征用其他土地的安置补助费标准由省，自治区，直辖市参照征用耕地的安置补助标准规定。
（3）、 地上附着物和青苗补助费，如房屋，水井，林木及正处于生长而未能收获的农作物等，补偿标准由省自治区直辖市规定。
3、安置剩余劳动力。
因国家建设征用土地造成的多余劳动力，由县级以上地方人民政府土地管理部门组织被征用单位，用地单位和有关单位，通过发展副业生产和举办乡镇企业等途径加以安置，安置不完的，可以安排符合条件的人员到用地单位或者其他集体所有制单位和全民所有制单位就业，并将相应的安置补助费转拨给吸收劳动力的单位。
4、土地补偿费用的处理。
国家建设征用土地的土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。市县和乡镇人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督，侵占，挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
（四）我国土地征用中存在的若干问题及其对策。
我国现行的土地征用制度是50年代在高度集中的计划经济体制时期形成的，当时对于保证国家建设起到了积极作用。但是，随着社会主义市场经济的发展，这个制度的缺陷就日益凸现，目前主要存在如下一些问题亟待解决：
1、相关法律中“公共利益需要”缺乏明确界定。我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，《土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。这些规定都强调了征用的前提必须是为“社会公共利益的需要”，也就是说，只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”。根据《土地管理法实施条例》对征地审批程序的规定，可以间接推断出：在土地利用总体规划规定的城市用地范围内，为实施城市规划需要占用土地，以及能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，应当属于为“公共利益”需要使用土地。而事实上，为实施城市规划分批次征用土地后，由哪些具体的建设项目来使用具有很大的随意性，往往是谁申请使用，就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给谁使用。这里面的“公共利益需要”尺度很难把握。
2、土地征用的补偿问题。土地征用是政府强制性取得集体土地所有权的一种方式。这种所有权的转移是在有偿的方式下发生的。在此过程中，土地权利的转移不是一种市场行为，而是一种行政行为。为了国家建设的需要，农民集体不得以任何理由阻碍政府。此时农民集体所有权表现为一种不完全的所有权，其收益权受到削弱。我国《土地管理法》中明确规定了土地征用的补偿标准，这种补偿标准虽在原来的基础上有所提高，但仍存在一定的不足。它难以正确体现地块的区位差异及各地不同的经济发展水平等等，进而难以维持农民现有的生活水平，导致农民对征地的不满；政府低价获得土地所有权、高价出让土地使用权的行为，也难以为农民所接受。
3、土地征用权的行使问题。从世界各国对土地征用权力的行使来看，大多是为了公共利益。一些经济比较发达的国家，政府更多的是采用通过与所有者合作或商议的形式获得土地，实行土地先买为主，征用为辅。当收买发生困难时，才实行土地征用。在我国，宪法明确规定为了公共利益的需要征用土地，但《土地管理法》则规定任何单位或个人使用土地，必须使用国有土地。即凡是不属于该集体经济组织的用地单位或个人需要使用土地，都必须请求政府动用征地权，从而满足其用地的需要。我国自实行土地有偿制度以来，各级地方政府为增加财政收入，对征地权的行使乐此不疲。有的地方往往通过建立开发区、科技园等向投资单位提供优惠政策，而土地使用费往往作为其优惠的条件之一。尽管现行的《土地管理法》规定征用审批权由国务院及省级人民政府行使，但各级地方政府仍拥有一定的权力，加之监督机制不完善，便在征地申报过程中出现了一些弄虚作假的行为。