关于印发马鞍山市港口管理办法的通知

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理顺声讯台、电话运营商与电话用户间的法律关系

网易科技讯 1月24日消息，一位姓金的网通用户向网易科技表示，称公司电话被“响一声就挂”电话诈骗，电话号码为“96229***”，仅七秒钟通话话费高达280元。网络有歌谣称：电话铃声响起，骗子开始耍你，一响就断少见，号码陌生难辨；打回才知不对，手机已被吸费，几十上百不等，骗子屡屡得逞……可见吸费诈骗波及范围之广。据公安局统计，仅2007年，北京市就发生利用通讯工具进行诈骗的案件2500余起，涉案总价值人民币4900余万元。而电话吸费诈骗与打电话、发短信、改号等行骗方式成为报案律最高的四大类。
长期以来，声讯台屡屡被消费者投诉，有网友指出“有几家真正地为消费者提供健康优质的服务？都在像蚊子一样，把其毒针刺向青少年们的身心，吸着家长的血，放出罪恶的毒素。”（久泰平《查处“问题声讯台”刻不容缓！》2006-07-27）
为了理顺声讯台、电话运营商与电话用户间的法律关系，我们需要对三者的概念进行界定。声讯台是通过电话(包括固定电话和移动电话)为电话用户提供信息服务并收取声讯服务费的企业；电话运营商是为电话用户(含声讯台以及其它企业)提供通讯服务的企业；电话用户是指享用电话运营商提供的通讯服务并支付通讯费的被服务者，或者享用声讯台服务并支付声讯服务费的被服务者，前者我们称其为单纯的通讯消费者，后者我们称其为声讯和通讯双重服务的消费者，因为其在享受声讯服务的同时还在享用电话运营商提供的通讯服务。
电话运营商与电话用户之间存在着固定的合同关系，即电话运营商为电话用户提供通讯服务并收取相应通讯费用，电话用户享受通讯服务并支付通讯费用；声讯台与电话运营商之间也存在固定的合同关系，即电话运营商以电话通讯为介质给声讯台提供声讯服务平台，电话对于声讯台来说既是通讯工具也是它向电话用户提供声讯服务的设备！电话运营商同时受声讯台委托代收声讯服务费用。做为电话用户，当他仅将自己的电话用来与其他电话用户（包括声讯台）沟通时，他只是个纯粹的通讯消费者，他与声讯台并未建立基于声讯服务与被服务的合同关系，当他知道并愿意接受声讯台服务时，他与声讯台之间才建立了服务与被服务的合同关系，这时他应支付的费用包括声讯台的服务费，同时还包括电话运营商为他提供的通讯服务费用。一般而言，消费者与声讯台之间的合同关系是不确定的，而是即时发生的。通常，只要消费者向声讯台打进电话，声讯台和电话运营商即认定消费者与声讯台之间的服务与被服务合同关系建立。
依照合同法规定，民事主体权利义务关系的形成基于合同关系的确立，这种合同既可以是书面的，也可以是口头的。而任何合同的订立，至少要经过两个步骤，首先由要约人发出要约，如果受要约人完全接受要约人的要约，那么他需以书面或实际行为对要约人表示承诺，此时合同成立，要约人与承诺人建立合同关系。
据此，如果声讯台将电话打进电话用户诱使电话用户回拨，电话用户在不清楚回拨电话为声讯台电话的情况下，将电话回拨给声讯台而声讯台又未声明其为声讯台且未告知收费标准的情况下，我们能说声讯台与电话用户之间已经建立了声讯服务的合同关系吗？答案是否定的。因为这时，电话用户只把该声讯台电话视为一般的通讯工具而不是服务手段，也就是说，他只知道他所拨打的电话是与他人进行正常的通讯联络，享受的是通讯服务而不是声讯服务。因此，他与声讯台之间显然没有形成双方合意的服务与被服务的合同关系。
通过上述分析，我们可以看出，声讯台向电话用户提供的声讯服务与电话运营商向电话用户提供的通讯服务混在了一起，电话用户在向声讯台拨打电话时可能认为拨打的是普通电话，但声讯台和电话运营商却认定电话用户享受了声讯服务，使得声讯台、电话运营商和电话用户之间的服务与被服务关系变得异常复杂！声讯台与电话运营商之间的代收服务费协议，致使声讯台能够从电话用户那里轻而易举地得到声讯服务费用，而不管它是否真的提供了声讯服务。这种怪诞的运作模式，为声讯台吸费、骗取电话用户的声讯服务费提供了极大的方便。
那么，我们如何来判断电话用户与声讯台之间建立了服务与被服务的合同关系呢？第一，电话运营商在用户拨打声讯台时，有义务告知电话用户，其拨打的是声讯台，而且必须告知收费标准，如果电话用户愿意继续与声讯台保持通话则可确定电话用户与声讯台之间建立了服务与被服务的合同关系；第二，电话用户必须与声讯台保持最低限度的联络时间，才能认定电话用户享受到了声讯服务，比如我们可以将用户拨打声讯台前一分钟或一分半钟时间不计入声讯服务时间。如果无此限制，电话用户可能在未享受声讯台任何服务的情况下支付声讯服务费，比如北京某企业拨打的“96229***”，仅七秒钟即产生了280元声讯费，我们实在难以想象在七秒钟内这个企业能享受到声讯台的什么服务？第三、如果电话用户经常拨打声讯台并且每次都拨打时间较长，电话运营商应当及时提醒用户电话是否有可能被盗打，因为只有电话运营商有这种监控能力。对于被盗打的电话，其损失的承担应区分情况而由声讯台、电话运营商或电话用户承担，而不是一概由电话用户承担。第四、未成年人拨打声讯台时，因为未成年人不属于完全的民事行为能力者，其拨打声讯台也不能认定为电话用户与声讯台之间建立合同关系。但如何才能证明电话用户拨打电话者是未成年人呢？这仍然要由声讯台提供证据，因为他们应当提供其向电话用户提供服务的证据，比如录音，无论从打电话者的声音或是声讯台提供的服务内容，我们都不难判断拨打电话的是否成年人。
按照上述判断标准，如果声讯台与电话用户之间的声讯服务合同成立，是否就意味着电话用户必须向声讯台支付声讯服务费呢？不一定，那要看他是否履行了这份声讯服务合同。正如平常的经济交往一样，合同成立并不意味着合同履行，违约、不完全履行还有单方撕毁合同者大有人在。那么，凭什么说声讯台与电话用户的服务合同一成立就让电话用户履行付款义务呢？难道合同的成立就意味着声讯台履行自己义务了吗？
从上述分析我们不难发现，电话用户与电话运营商之间存在着通讯服务与被服务的合同关系，电话运营商为电话用户提供通讯服务，电话用户向电话运营商支付通讯服务费用。但是，电话用户与声讯台不一定建立服务与被服务的合同关系，那怕电话用户曾经拨打了声讯电话；进一步讲，即使电话用户与声讯台之间的服务合同成立也并不表明声讯台履行了服务合同。在此情况下，电话用户因没有享受到声讯服务，因而没有义务向声讯台支付声讯服务费用。电话运营商在电话用户与声讯台之间没有服务与被服务关系的情况下，代替声讯台收取电话用户声讯服务费，于法无据，于理不通！
目前，电话用户之所以必须向电话运营商交纳声讯费用，是因为他迫于无奈。他无法证明自已的清白，他无法证明自已没有拨打声讯台，他更无法证明他没有享受声讯台提供的服务；他甚至不知道声讯台和电话运营商是不同的两个企业，他更弄不清电话运营商收取的通讯费与声讯台收取的声讯服务费不是一回事儿，他只知道这都叫电话费！他害怕自己的电话会因为拒交费用而停机，他还怕因拖欠这些费用而多交更多的滞纳金。所有这一切，都基于电话运营商与声讯台之间的代收服务费协议。然而，他们之间的协议与电话用户有何相干？如果说相干的话，那也仅仅是因为用户在拨打声讯台时，同时享受了电话运营商提供的通讯服务，用户的电话在产生声讯服务费的同时产生了通讯费，仅此而已！
电话运营商虽与声讯台之间签有代收声讯费的协议，但这种协议对于电话用户并无约束力。电话用户仅有义务向电话运营商支付正常的电话费而不应包括声讯服务费，电话用户有权拒交这种费用。如果声讯台认为他向电话用户提供了声讯服务，那么他可以直接向电话用户收取，或者通过司法途径解决，同时他有义务向司法机关提交他向电话用户提供了服务的证据，负有不可推卸的举证责任。
理顺了电话用户与声讯台、电话运营商之间的法律关系，我们即可弄清楚自已是否真的与声讯台之间建立了服务与被服务的合同关系，同时还知道电话运营商代替声讯台向我们收取的声讯服务费是我们可以拒交的。如果必须要交的话，最好由声讯台来拿，同时他必须证明他为您提供了声讯服务。如果电话运营商因为用户拒交声讯服务费而停机，我们可以违约为由将电话运营商送到法庭上去。如此，我们的电话将会变得十分安全，不会再产生莫明其妙的巨额费用。

杨德寿
2008年2月11日
ydsmbag@sina.com
法律博客：http://yangdeshou.fyfz.cn/blog/yangdeshou/
摄影作品集锦：http://yangdeshou.bababian.com

试论民事诉讼庭前程序改革与完善

罗朝栋 [尤溪县法院]


本文从我国民事诉讼审前程序的现状与缺陷、内涵与外延、改革所应遵循的基本原则以及如何完善等四个方面进行论述，阐明了作者的观点，要正确定位民事诉讼庭前准备工作运行机制，真正实现司法公正与效率。全文共约5300字。
一、我国民事诉讼审前程序现状与缺陷。
1、审前准备程序与法庭审理程序职能不分，混为一谈。法官的职能长期处于多元化状态，既要做审前准备工作，又要做庭审裁判工作，以致于法官不能从繁琐的审前准备工作中脱离出来，集中精力进行审判，这是非常不利于法官职业化建设。有的法院仍然不能坚持立审分离原则，在立案庭内设立速裁组或简审合议庭，赋予了民事速调速裁权力，这仍是立审不分、自立自审的一种变现，不符合法院机构改革要求，应当加以纠正。
2、我国审前准备模式是为法官而设计的，当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看，其主要内容为：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动状态，当事人是处于被动状态，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。
3、现有审前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生，容易形成法院与当事人之间对抗局势，不利于民商事审判工作有效开展。我们不难而知，现有的庭前审查工作均由法官包揽，如果没有法官的召唤，诉辩双方也就无法参与审前审查活动。因此，法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要，法官积极主动状况与否，直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情，证明客观上真实，积极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。①因此，这就需要我们在法律上进一步规范人民法院收集证据的职能和收集证据的范围。
4、从“一步到庭”审理模式到现有审前准备模式转变，可以看出我国是非常重视审前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后，为了能够使民商事审判工作与国际顺利接轨，最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商事审判方式改革的一项重大突破，它否定了“一步到庭”审前模式的合理性，有着极其重大进步意义。民事诉讼证据规则出台之前，《民事诉讼法》对审前程序仅作七条的规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定，说明了审前准备工作改革是时代发展的需要，是民商事审判方式改革成功与否的关键。
二、民事诉讼审前程序的内涵与外延。
民事诉讼审前程序，又称民事诉讼庭前准备程序，简言而之，就是民商事案件开庭审理之前的程序。它规定了法院和当事人在开庭审理前所进行的一系列民事诉讼活动的权利和义务。目的在于促使当事人充分了解案情，作好法庭辩论准备，以发挥庭审的功能和作用，防止法官突袭裁判和拖延诉讼，确保司法公正与效率。②
纵观我国《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对审前程序的规定，笔者认为，民事诉讼审前程序主要有以下一些内涵与外延：
（一）、审查立案方面职能。
人民法院在接到当事人起诉状之后，必须在七日以内审查决定是否予以立案，案件符合受理条件的，应当予以受理，同时将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书、当事人须知等送达给原告。不符合受理条件的，裁定不予受理，并将裁定书及时送达给起诉人。
（二）、排期开庭、送达庭前各类诉讼文书职能。
1、对案件进行排期开庭，确定开庭的时间和地点，确定独任审判员或合议庭组成人员。
2、发送应诉通知书、诉状副本、举证通知书和答辩状副本。审查立案后，应当在五日内将起诉状副本送达给被告；原告口头起诉的，也应在规定内将口诉笔录抄件发送给被告。被告在十五日内提交答辩状的，法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本送达给原告。被告不提出答辩状，不影响法院审理。
3、发送开庭传票和出庭通知书，发布开庭公告。开庭传票和出庭通知书应在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
4、告知当事人诉讼权利和义务，告知合议庭组成人员。法院向当事人发送受理通知书、举证通知书或应诉通知书同时，应当告知当事人有关诉讼权利义务，告知可以采用书面形式，也可以采用口头形式。合议庭人员确定以后，应当在开庭前三日内告知当事人。
5、通知证人到庭作证。通知与案件有关的证人到庭作证，包括通知鉴定人出庭接受法庭质询等，通知可以采用书面或口头形式进行。
（三）审查诉讼主体职能。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼，当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告，也可以是共同被告或者第三人。
（四）、进行证据收集、证据展示职能。
1、进行证据保全。当事人申请证据保全，并提供担保的，法院应当给予办理保全。在保全时，法院认为需要也可以通知当事人或其代理人到场，并将证据固定下来，做到以利于庭审质证，维护一方当事人的合法权益。
2、办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的，或法院审理认为需要进行司法鉴定的，可依职权收集鉴定需要的相关材料，提供必要的鉴定素材，在委托鉴定之后，根据需要法院可以派人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，及时处理可能影响鉴定的一些问题。
3、法院依法进行调查取证或当事人申请法院调查取证。人民法院认为审理案件需要的证据，如涉及损害国家利益、社会利益，追加当事人，诉讼中止、诉讼终结、回避等情形，法院可以进行调查取证。此外，人民法院勘验，笔者认为也应在此之列，属于法院认为调查取证需要的范畴。当事人申请人民法院调查取证的，符合证据规则的，人民法院应当给予调查取证，如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人因客观原因不能自行收集的，只要当事人提出申请，人民法院应当予以调查取证。
4、进行证据交换、展示。当事人申请证据交换，或证据较多、案件疑难复杂的，人民法院应当组织当事人进行证据交换，证据交换在审判人员主持下进行，次数一般以两次为限，复杂疑难案件除外。
（五）、进行庭前和解、庭审准备职能。
1、开展庭前和解职能。对于案情简单，争议不大的案件，可以引导当事人进行和解，也可以在征得双方当事人同意后，进行庭前调解，庭前调解可用简便方式通知当事人到庭，调解达成协议即时结清的，应记入调解笔录；调解分期分批付款的，应当制作调解文书，分别送达给双方当事人；调解不成的，转入正常审判程序。
2、召开准备庭会议，确定审理方向职能。针对当事人已经提交的起诉状、答辩状以及相关证据材料情况，属于疑难、复杂案件的，召开必要的准备庭会议，理清好案件争议焦点，明确庭审方向，做好庭审防范工作，目的在于查明案件事实真象，提高庭审效率。③
三、民事诉讼审前程序改革应遵循的原则。
1、坚持立审分离原则。审前程序的改革，应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来，以提高审判工作效率，但切不可将立案职能与审判职能混同起来，违背立审分离原则。比如，有的法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭，赋予了一定的裁判权力，这实质上是违反立审分离原则的，它对裁判的公正性构成了严重冲击。
2、服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件情况，当事人能够认清自已的举证方向、举证责任，以增强案件审理的透明度，提高庭审工作效率，起到促进当事人之间纠纷、矛盾化解作用。这就需要我们讲求服务于庭审这一原则。
3、把握程序公正原则。审前程序是民事诉讼程序中的一个部分，它公正与实体裁判公正具有同等重要意义，背离了任何一个方面，均是司法不公正的表现。因此，在开展审前准备工作过程中，必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》诉讼规则，在操作上不得省略或忽略，以免影响到实体上裁判公正，而引起不必要的重复再审，造成了审判资源浪费。
4、讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效益价值的实现。因此，审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。因此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。
5、坚持审前准备活动与审判活动并重原则。新的民事诉讼审前程序构建，要充分认识“一步到庭”审理模式存在严重缺陷，它冲淡了审前程序的功能，使审前在当事人之间形成了一道隔离栏，根本不利于庭审功能的全面发挥，可能妨碍到案件事实客观认定，容易造成多次开庭而导致诉讼拖延现象发生。只有予以重视和做好庭前程序性工作，让法官和当事人掌握案件争议焦点，熟悉相关法规及专业知识，使当事人明确各自的举证责任，才能促进庭审更好开展，收到较好的庭审效果。因此，坚持审前准备活动与审判活动并重这一原则也是同等重要的。
四、民事诉讼审前程序改革与完善。
（一）、队伍建设方面。
1、设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势，给法官配备助理若干，将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理操作。例如，主持证据展示、交换，主持庭前调解，指导当事人举证，送达诉讼材料等，可以交由法官助理完成，这样可以减轻法官工作压力，使法官能侧重于法庭审理，精力进行审判，这是有利于推动法官职业化建设的。同时应当规定法官助理不得参与案件开庭审理，以免影响司法公正。此外，该项制度的设立，可以避免主审法官在庭前与当事人进行正面接触，使之形成有效的隔离栏带，促进了法官廉政建设。
2、确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍，从事各类诉讼文书送达工作。送达范围可选定为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。送达形式可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送送等。其程序上操作亦可按照民事诉讼规定进行。
（二）、案件排期方面。
应确立民商事案件繁简分流制度。为了切实减轻当事人讼累，针对民商事案件特点进行必要的繁简分流，进一步扩大简易案件审理范围，对于案件争议不大，事实清楚的，可采用简易办法予以解决，以全面提高办案效率。明确下落不明公告送达的案件，群体性、集团诉讼的案件，以及其他疑难、复杂的案件采用普通程序进行审理。在实行民商事案件繁简分流制度过程中，还应当根据每个法官自身特点及其存案情况，有针对性地灵活分配和调整案件，以利于充分发挥审判整体效率。
（三）、证据规则操作方面。
1、应进一步规范举证引导制度。鉴于我国当事人普遍存在法律知识和法律意识相对薄弱环节，难予做到每一个案件当事人都能够聘请律师参与到诉讼中去。基于我国这样国情，法院引导当事人举证成了民事诉讼中一个非常必要的环节，这就需要我们进一步规范举证引导制度，认真把握好诉讼程序每一个环节的运行机制，适时为当事人引导举证。例如，在审查立案时，可针对当事人起诉的主张和事实进行引导举证；在当事人提交答辩状时，可针对答辩方反驳意见进行引导举证；在证据展示交换或通知开庭阶段时，可围绕当事人争议的焦点进行引导举证。确实让当事人明确自己的举证责任和义务，而努力去做好庭审准备工作，以带动庭审顺利进行。
2、应进一步完善证据收集、保全制度。要进一步淡化人民法院收集证据职能，强化当事人的举证责任，更加严密限制法院取证范围，强调法官不得随意收集证据，应严格按照设定的范围进行操作，不得超越。当事人向法院申请证据保全，笔者认为，可以采取有偿保全办法予以受理，以防止当事人滥用该项权利，对于滥用权利或给对方造成损失的，责令其承担相应责任，并视情形给予适当的民事制裁。
3、应进一步完善证据展示、交换制度。对于证据多、疑难复杂案件，在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换，证据展示与交换应由法官助理进行主持，或者由法官助理引导双方事人或代理人相互间进行展示或交换，证据展示与交换一般在开庭审理前进行，对于展示和交换的次数，笔者认为可以不加以限制，如果发现故意制造次数或拖延诉讼的，视情形可给予相应的民事制裁。
（四）、庭前调解方面。
应进一步规范庭前调解制度。明确庭前调解工作由法官助理主持，主审法官不得提前介入。当事人可以自行协商和解，也可以通过双方代理人之间交换意见进行和解，助理法官在庭前调解中的角色是处于促成和引导的作用。一旦双方达成协议的，仍应由独任法官或合议庭进行确认；不能达成协议，进入开庭审理程序的，庭前调解制度操作也避免了法官与当事人正面接触，起到预防司法腐败作用。此外，庭前调解制度应规范主持庭前调解的人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等，使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序进行。同时，必须注意将庭前调解与审前准备工作有机结合起来，发挥二者之间互相能动作用。
（五）、庭审准备方面。