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九江市殡葬管理实施规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 16:06:30  浏览:8219   来源:法律资料网
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九江市殡葬管理实施规定

江西省九江市人民政府


九江市人民政府文件

市府发(1996)7号

九江市人民政府印发九江市殡葬管理实施规定的通知

各县(市、区)人民政府,庐山管理局:

《九江市殡葬管理实施规定》已经市政府同意,现印发给你们,望各地认真执行。

一九九六年四月一日


九江市殡葬管理实施规定

第一章 总则

第一条 为了加强殡葬管理,根据《国务院关于殡葬管理暂行规定》和《江西省殡葬管理实施办法》,结合实际情况,制定本规定。
第二条 殡葬管理的方针是:积极地、有步骤地推行火葬,改革土葬,破除封建迷信的丧葬习俗,提倡节俭、文明办丧事。
第三条 本市浔阳区、庐山区、庐山管理局和瑞昌市市区、永修、彭泽、都昌县城为火葬区;瑞昌市、永修、彭泽、都昌县农村集镇和部分乡村,德安、九江、星子、湖口县城和有条件的农村集镇,中央、省市驻各地农村的国有单位均为推行火葬区;火葬区和推行火葬区以外的其他地区为土葬改革区。具体范围的划分,由所在县(市)人民政府确定。土葬改革区应创造条件,逐步扩大火葬面。
第四条 民政部门是殡葬工作主管部门。公安、卫生、城建、工商、土管、市容等部门应配合民政部门做好殡葬管理工作。

第二章 火葬管理

第五条 凡在火葬区亡故者(包括常住和临时居住人口)除国家和省另有规定外,尸体一律就地火葬,不准棺葬;在推行火葬区亡故的机关、团体、部队、企事业单位的国家职工(含离退休人员),敬老院五保老人,乡镇集体干部,民办教师,农村定补干部,民政优抚定补对象,社会定期救济对象等,尸体一律火葬,不准棺葬。
任何单位或公民,不得对应火葬的尸体提供棺葬条件。
第六条 火葬区死亡人员尸体应及时火化,遇有特殊情况确需暂时保留尸体的,应通知殡仪馆派车接运到殡仪馆存放。
第七条 应火化的尸体,到殡仪馆办理接尸和火化等手续时,需持户口簿、医院死亡证或当地村(居)民委员会证明;非正常死亡的,必须持所在地公安部门的证明。
第八条 火葬区域内医院应加强太平间的管理。禁止尸体外运土葬凡在医院死亡的患者,应立即通知殡仪馆接运火化。医院一律凭殡葬管理部门的《运尸火化证》放行。属甲类传染病尸体应由卫生防疫部门派员监督火化。
第九条 尸体火化后,提倡骨灰入土植树,深埋不留坟头,撒放江河,不保留骨灰等一次性处理;需要墓葬的,一律葬入辖区内殡葬管理部门的骨灰公墓内或将骨灰存放骨灰堂。
农村地区可将骨灰葬入骨灰公墓或本乡村公益性公墓。

第三章 土葬管理

第十条 经营性公墓由殡葬管理部门兴建,是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬服务的公共设施。除有火葬场的县(市)已建立的经营性公墓外,其他推行火葬区和土葬改革区的县,也应逐步建立经营性公墓;农村公益性公墓,是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共设施。庐山区内边远乡(镇)以乡为单位或分片建立公益性公墓(只准集中埋葬本
乡村村民骨灰,不准埋葬骨灰或尸体。其他各县一般以村为单位建立公益性公墓,集中埋葬骨灰或尸体。
建立公墓应选择荒山瘠地,不得占用耕地(包括个人承包山、地和自留地)葬坟。任何单位和个人无权出租、转让、买卖墓地、墓穴,严禁在风景名胜、文物、自然保护区和水库、湖泊、河流、渠道的堤坝上以及铁路用地、公路两侧葬坟。
公墓区土地所有权依法归国家或集体所有。经批准划定的公墓区,任何单位和个人不得侵占。
第十一条 建立经营性公墓由当地民政部门提出申请,经同级人民政府审核同意,报省民政厅批准;建立公益性公墓,由所在地乡(镇)人民政府提出申请,经县(市、区)民政部门审核,报同级人民政府批准;与外国、港澳台人士合作、合资或利用外资建立经营性公墓,由当地民政部门申报,经同级人民政府审核,报省民政厅批准后到当地工商行政管理部门登记注册。民政部门或乡(镇)人民政府持批准文件,向当地建设部门申请选址定点,并到土地管理部门办理用地许可手续。
第十二条 本规定实施前建立的公墓,凡符全规定未办理审批手续的,应在本《规定》公布后三个月内补办审批手续,不符合《规定》的,民政部门会同土地、建设等管理部门妥善处理;对城市规划区内的墓地、坟岗,除法律、法规另有规定外,一律由当地殡葬管理部门接管,并加以改造。
第十三条 在经营性公墓内安葬骨灰或遗体,期限为20年。丧主一次性交纳墓基占地费、造墓工程费、管理维护费。期满仍需保留坟墓的,必须在期满前,重新申请办理手续,并按延长年限交纳墓基占地费和管理维护费。未重新办理手续的,殡葬管理部门可通知丧主在六个月内办理,逾期不办的,按无主墓穴处理。
前款各项收费的具体标准,由当地民政部门提出意见,报同级物价部门批准。殡葬管理部门必须严格执行规定的收费标准,并按规定管理使用。
公墓应有长期规划,有计划、有步骤地实行园林化、规范化。

第四章 丧事管理

第十四条 生产销售丧葬用品的单位和个人,必须由县级以上民政部门批准,经工商行政机关核准登记注册后方可经营。
市区实行花圈、安乐柜、骨灰盒等丧葬用品,由殡仪馆专营。严禁在火葬区域内,生产经营封建迷信丧葬用品和棺木等土葬用品。
第十五条 严禁在火葬区域内的城镇街道及居民区搭灵棚,摆棺木,发丧送葬时,不准敲锣打鼓、吹喇叭、沿途抛撒“纸钱”、鸣放鞭炮污染市容。
第十六条 火葬区域内死亡人员的家属领取丧葬费、遗属补助费、抚恤费等费用时,须持殡仪馆出具的《火化证》。无证领取的,发放单位不得付给。
第十七条 坚持文明办丧事,反对大操大办,铺张浪费。出殡车(含灵车)不得超过三辆。
严禁在丧事中搞封建迷信活动。取缔看风水、出大殡、攀阴亲、扬幡招魂、扎糊假棺、假用品及抬棺游街、游路等封建迷信活动。利用封建迷信骗财害命触犯刑律的,要依法追究其刑事责任。

第四章 法律责任

第十八条 违反本规定第十六条,无《火化证》发给丧葬费、遗属补助费、抚恤费的,由民政部门或其委托的殡葬管理部门、责令发放单位追回,并追究其单位领导人的责任,丧主无理取闹,情节严重,应给予批评教育或纪律处分。
第十九条 在火葬区域内的城镇街道及居民区搭灵棚、摆棺木,发丧送葬沿途抛撒“纸钱”的,以及在办丧事时搞封建迷信活动的,由民政部门或其委托的殡葬管理部门会同公安部门责令停止,责令无效的,按有关规定处理。
第二十条 未经批准,擅自生产、销售丧葬用品的以及在火葬区内生产、经营棺木的单位和个人,由民政部门或其委托的殡葬管理部门予以收缴销毁;并由工商行政管理机关给予经济处罚,或责令停业整顿;对抗拒处罚,无理取闹,情节严重者由公安部门依法处理。
第二十一条 火葬区域内,丧主将死亡人员尸体偷运棺葬的,以及为其提供帮助的,由民政部门或其委托的殡葬管理部门责令其取尸火化,并按规定给予必要的处罚。
第二十二条 对违反本规定有下列行为之的单位和个人,由民政部门或其委托的殡葬管理部门予以处罚。
(一)未经批准,擅自建立公墓的,责令其限期平毁,擅自营业的,责令其停止营业,并没收其违法所得。
(二)未到殡葬事业管理部门登记和缴费,擅自在经营性公墓区安葬骨灰或遗体的,除按规定补缴费用外,另对丧主处以2000元至3000元罚款。
(三)不在指定墓位葬坟的,处以1000元至2000元罚款,并责令丧主将坟迁至指定墓位,所需费用由丧主负担。
(四)随意扩大墓基的,责令丧主恢复原状,并外500元至1000元罚款。
(五)损坏墓园花木及建筑物的,除照价赔偿外,并处以500元至1000元罚款。
前款罚款没收,必须使用省财政厅统一印制的罚没凭证,罚没收入应全部上缴同级财政。
第二十三条 公墓建立过程中,违反国家规划和土地。工商行政等管理规定的,由有关部门依法处罚。
妨碍、扰乱公墓管理秩序的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚,触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 殡葬管理人员执行公务时,出示《殡葬管理检查证》。拒绝阻碍依法执行职务或借丧葬活动挠乱社会秩序、违反社会治安管理规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处理,触犯刑律的,依法追究其刑事责任。
第二十五条 殡葬管理工作人员玩勿职守,徇私舞弊,索贿受贿的,由其主管机关给予批评或行政处分,情节严重的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十六条 被处罚人不服处罚决定,可在接到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议。也可在接到处罚决定书三个月内直接向人民法院提起诉讼。被处罚人逾期不申请复议或不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附则

第二十七条 本规定实施中的具体问题由九江市民政局负责解释。
第二十八条 本规定公布之日起施行。1988年1月23日九江市人民政府发布的《关于殡葬管理暂行规定》同时废止。

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评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则[1](第一部分)
? 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》[2]读后感

杨小欣


〔摘要〕
最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以,法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例,不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实,具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论, 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度,缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解;无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则,误解了特别法优先适用的原则;无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义,在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论,或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性,不能反映事实真相,或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格,不能成为制定统一的赔偿标准的依据,或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。
根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则,医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项,国务院未经人大的特别授权,不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规,更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据,对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神,条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度,但无可争辩的事实是,条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。
现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一,违反了法治国家的原则;在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系;在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则;没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权,违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的,答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则,并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成,才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。
〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性
目次
前言
一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ? 过去和现在
(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择
二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论?答记者问见解的问题性  
(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据
(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论
(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)
前言
涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(最高法院制定,1988.4.2实施)、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定(据此人们认为,民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则); 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上,与条例相比, 在赔偿项目方面,增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面,对部分项目的赔偿数额也作了限制,但标准高于条例;对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。
在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则(及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释), 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金;被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者,情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的;条例是行政法规,不是民法通则的特别法,因此不能把条例当作特别法来优先适用;以条例为根据的赔偿不是民事赔偿,人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则,所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释,只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下,才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿,而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要;符合我国的经济条件,切实可行[12]。
在条例实施后(人身损害赔偿解释发布前), 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释发布后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。
本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?
本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。
在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。


一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则 ? 过去和现在
(一) 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
众所周知,医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例,而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》(1987.6.29实施,以下简称办法)。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定,与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远,更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问,一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题,似乎与条例时代的有所不同,不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题,而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》(1992.3.24)中指出, 办法和地方政府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章,与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此,应当依照民法通则、办法的有关规定,根据该案具体情况,妥善处理”。关于复函中的这些意见,笔者在此指出如下几点。
① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则,而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用,没有要求优先适用办法,而是主张二者并用。
② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是,办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策,重视办法的专门性,承认办法作为行政法规,其中关于经济补偿的规定(以及地方政府制定的办法实施细则)具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法(中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准)与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。
③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则(包括实际赔偿原则)误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。
(二) 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择
如本文前言所述,条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则,还是适用条例的问题。较之办法时代,二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。
最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中),如本文前言已提及的那样,是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件,对前者,“参照条例的有关规定办理”,即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”;对后者,“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容,笔者在此暂且指出如下几点。
① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则,从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。
② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则,排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价(“条例对于妥善解决医疗纠纷,保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序具有重要意义”)和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名,回避执行办法的规定,判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来,也许可以推测出其理由[19]。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释(二)》)第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中,存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形,这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整——本文主要探析此问题。  

当事人主张调整违约金为前提

合同法第二条规定了意思自治原则,并将该原则确定为合同中最根本的原则,即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第一百一十四条规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定明确指出,法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此,对于合同约定的违约金,未经当事人明确请求,法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式,法院审查时不应过于严格,应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出,或者在庭审、调解过程中以口头方式提出;一旦提出,应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任,但对于守约方因违约造成的实际损失,往往很难掌握,所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度,如果不能证明对方的行为违约,其主张违约金的请求将得不到支持;其次,守约方还需要证明约定违约金的合理性,即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。  

不能证明实际损失时违约金需适当调整

违约金除了具有补偿性,还有惩罚功能,目的是维护合同交易,提高合同的履约率,预防违约。

合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任(仅指违约金),一旦出现违约情形,应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后,如果守约方不能证明自己的实际损失,那么违约金便失去了参照的基础,有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《合同法解释(二)》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考,目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突,防止违约金主张金额过分脱离实际损失,造成双方的权利义务不对等。

但是,在缺少实际损失作参考的情况下,一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则,显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突?

笔者认为,守约方能够证明对方存在违约行为时,虽未能证明实际损失,违约金仍应支持,但需适当调整:

1.关于商品房买卖合同纠纷 参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定,在商品房买卖合同中,买方逾期付款的,约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性;卖方逾期交付使用房屋的,约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性;由于出卖人的原因,买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的,约定的违约金可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

2.关于逾期付款的合同纠纷 参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》,对于合同当事人约定的逾期付款违约金,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

3.关于民间借贷合同纠纷 参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定,民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金,人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性;如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金,可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。  

4.其他类型的合同纠纷 当守约方的实际损失无法确定时,上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”的规定,有积极的参考价值。

当然,合同纠纷的种类愈加繁多,违约情形也千变万化,司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准,也不可能对每一种情形都作出具体规定,更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则,根据案件的具体情形,来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外,还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


(作者单位:河北省永年县人民法院)

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